摘 要

正当防卫的防卫限度一直是正当防卫规范的核心问题，它既是正当防卫正当性的要紧条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每一个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。构建和健全正当防卫防卫限度评判体系，不止是个要紧的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本文试图参考国内外正当防卫法律规范范围的研究文献，结合笔者我们的考虑对正当防卫的防卫限度问题进行研究。

全文共分为五个部分。在第一章绪论中，提出了对正当防卫进行研究的必要性和意义，由于限度的定性决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。第二章是对正当防卫防卫限度的内涵和特点的概述，并对正当防卫的防卫限度问题进行了考虑。第三章是对正当防卫防卫限度的有关学说和基本理论的探讨，剖析了各位学者对于限度问题的怎么看。第四章是正当防卫防卫限度司法认定和判断问题的研究，说明了怎么样在具体的司法实践中评定防卫限度。最后，在文章的结论部分对本文的要紧结论进行了简单的总结。

关键字 正当防卫 ； 防卫限度 ； 认定标准

Abstract

The limit of defense has long been the focal point of almost every case of legal defense in jupcial practice. It’s the important cause of justifiability of the defense, and the pvision of the defense and the over-defense. The perfection of the judging standard of the limit of defense, therefore, is not only a theoretical question, but a practical one, which will further affect jupcial practice significantly. This paper is the outcome of research on the limit of legal defense, with reference to existing documents developed both home and abroad..

This thesis consists 5 chapters. The foreword points out the necessity and significance of this research. Because the definition is very important. In chapter two, the author gives and introduction and general pscussion on the limit of legal defense, describes some notes of the defense theory. In chapter three, the author analyses the theories and notes of the defense, explains the descriptions of other scholars’ thoughts. In chapter four, the major content is the description of jupcial determination; the author suggests some notes for the judgment. Finally, the author draws some conclusions for the whole paper.

Key Words Legal Defense ； Limit of Defense ； Judging Standards

第一章 绪论

在现实日常，某些行为虽然表面上具备侵害性，但实质上不拥有某种犯罪的构成要件，这种行为在国内刑法理论中统称为排除社会风险性的行为，在西方刑法理论中被叫做阻却违法性的事由。正当防卫是这种行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立的一项要紧规范。它萌生于复仇，蜕变于私刑，它是正义不必屈服与非正义这一古典法思想在刑事范围中的逻辑展开和经典演绎。它的意思是指面对正在进行的不法侵害，防卫人当令地进行反击，以防止不法侵害所可能带来的侵害。它是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。国内1997年修订的刑法对正当防卫的定义、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，很大的提升了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有益于树立培养社会主义道德风尚。但因为某些方面立法过于简略没作出明确的界定，使得在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等方面存在着很多的分歧。有的争论是直接针对着现行立法的，而更多的则是在司法个案的实质断定中逐步展开的。因此，围绕立法和司法中的主要问题，从学理角度对正当防卫规范进行探讨，不止是必要的，而且也是很紧迫的。为此，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，健全正当防卫的理论与实践。

正当防卫的限度是正当防卫理论中的核心问题，它既是正当防卫正当性的要紧条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线。虽然97刑法对此作了重大修改，但这种用途是很有限的。因为大家已经面临或者马上面临的不法侵害行为的种类方法及其强度千差万别，加之防卫人遭受侵害时所处环境及其精神状况、心理感受各不相同，使得对“有限性”问题的探讨变得“无限性”。

第二章 正当防卫的“必要限度”的内涵及特点

正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人导致损害的最高限度。它是正当防卫成立的重点，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。国内刑法第7条第2款规定:正当防卫明显超越必要限度导致重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。这样来看，正当防卫的限度是个质与量的统一体。限度是指事物维持自己质的限度、幅度、范围等具体界线 。是与质与量的定义密切相联的，量是事物的规模、程度、适度与构成事物的成分在空间上排列组合等可以用数目表示的规定性。质则是一事物不同于其他事物的内在规定性。量变到一定量则致使质变，是事物由一种质态向另一种质态的转变。正当防卫的限度中蕴含着量与质的需要，防卫行为对不法侵害人导致的实质损害程度不可以明显超越必要限度，达到导致重大损害的这个相对的量，突破了这个关节点，就形成质变，由正当防卫行为转变为犯罪行为了。依据刑法的规定，衡量限度有两个法定的原因:一个是“明显超越必要限度”，即指防卫行为所导致的损害与不法侵害行为可能导致的损害之间明显失衡，反差较大的状况;一个是“导致重大损害”，是指防卫人对不法侵害人所导致的损害相对于不法侵害人的侵害行为所可能导致的损害来讲，有较大反差的同时防卫后果本身有较强程度的紧急性的情形，一般是指导致不法侵害人重伤、死亡，特殊状况下也包含导致不法侵害人财产的巨大损失。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，假如二者同时拥有则构成防卫过当。可见突破了正当防卫的这个必要限度，就是法律所禁止的。

依据笔者的理解，正当防卫的必要限度有以下几个特点：

1．客观性

正当防卫行为是一种个人行为，正当防卫权利也是法律所规定的一种个人权利。正当防卫权虽有肯定的惩罚性，即客观上在防卫自己或别人权利时也惩罚了不法侵害人，但从根本上讲还是以救济为主，即行使正当防卫权不可以导致非必要损害，只能以保护国家、公共利益、本人或别人权利即可，而不可以再导致其他非必须的损害。不法侵害人的权利因其推行不法侵害而不被法律所完全保护，法律允许正当防卫人对不法侵害人行使正当防卫权本身就意味着法律同时剥夺了不法侵害人在肯定限度内反击正当防卫的权利，意味着不法侵害人有义务遭到正当防卫人合理限度的损害，目的是制止其不法侵害为限，其剩余权利则不能损害。因而对不法侵害人来讲，既有受法律保护的权利部分，也有不受法律保护的权利部分，这两部分的分界线即是必要限度所在。而其不受法律保护的那部分权利多少取决于其不法侵害的强度与性质，不法侵害人的不法侵害程度越紧急，其权利受法律保护的部分就越少，直至不法侵害人推行紧急风险人身安全的暴力犯罪时正当防卫剥夺其生命，也是合法，此时不法侵害生活命权亦不受保护，防卫限度消失。综上所述，必要限度具备肯定的客观性。

2．相对性

即不一样的不法侵害，正当防卫人的防卫强度有所不同，必要限度受不法侵害的强度的制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度基本是相当的。对不同程度的不法侵害的正当防卫所需要的必要限度是不一样的，伴随不法侵害强度的变化而变化，因而具备相对性。

3．判断上的困难性

从理论上讲，正当防卫的必要限度应当是正好足以制止不法侵害，毫无过剩之处。但实质上客观的必要限度与防卫人主观上的防卫行为可能达到的程度常常是不同的。换句话说，客观上存在的必要限度与对是不是超越必要限度的判断是两回事。判断是不是超越必要限度是一件极困难的事情，这个判断是一种模糊判断。模糊判断的本质属性决定了判断正当防卫的必要限度有肯定的困难。国内刑法因此放宽了必要限度判断的规范，只须不是明显超越必要限度导致重大损害的，都是正当防卫行为。也就把原本十分困难的模糊判断变成了相对容易的确定性判断，在操作上要容易学会得多。

第三章 “必要限度”的学说及其评析

所谓的防卫过当是指防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的状况。刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超越必要限度导致重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”。该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当定义相比较，显然是有了非常大程度的客观性，但仍是一个抽象的原则性规定，至于怎么样确定防卫是不是过当，什么是“明显超越必要限度”及对防卫过当能否进行反防卫等法律上没规定具体的规范，对防卫过当的罪过形式刑法界还存在着争议，导致司法实践操作上的不便，故对以上问题作些探讨。

防卫过当是一种犯罪行为，它的本质应当是具备社会风险性的。这是由于，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但在主观上有肯定的罪过心理，在客观上防卫人的行为明显超越了为制止所需要的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益，犯罪的本质是社会风险性，因此，防卫过当既是具备社会有益性，又具备社会风险性，但其社会风险性是主要的，所以说防卫过当是犯罪，同样的符合刑法分则所规定的具体犯罪构成。

1．第一应该说明构成防卫过当应拥有的要件：

1．1防卫过当的客体。

它是不法侵害人的人身权利，既不法侵害人依法受法律保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具备双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象。国内法律支持对不法侵害人的某些权益导致必要损害的正当防卫行为，但同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除去刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不允许损害的部分权益，因此，防卫过当也是对不法侵害人的一种犯罪，只是其社会风险性相对较少。

1．2防卫过当的客观方面。

防卫行为明显超越了制止不法侵害所需要的限度导致了重大损害。

1．3防卫过当的主体。

国内刑法第17条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满十四周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满十六周岁的人，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体，这是由于，已满十四周岁不满十六周岁的人因为认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。除此之外，在二人以上过失防卫过当的状况下，防卫人之间缺少主观方面的犯意联系，没有一同故意，因此不可以构成一同犯罪，所以防卫过当的主体为具备刑事责任能力的单个公民。

1．4防卫过当防卫人在主观上有罪过。

但犯罪形式到底是什么，这在国内刑法学界存在着不一样的认识，而这种不一样的认识直接影响到对防卫过当行为的定罪。综合起来，学界主要有以下的怎么看。

1．4．1疏忽大意过失说。该看法觉得，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失 。

1．4．2全方位过失说。该看法觉得，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不可以是故意 。

1．4．3间接故意和过失并存说。此种看法觉得，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，但可能是过失和间接故意。此成为刑法学界的通说 。

1．4．4故意过失并存说 。这种看法觉得，防卫过当的罪过形式既可能是故意，也会是过失（包含疏忽大意的过失和过于自信的过失)。

笔者觉得第四种看法是比较适当的，由于有人将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式以外，其主要理由是防卫的动机与目的不可以同时存在于一个人的头脑之中。这是一种误解。防卫过当本身就是行为的防卫性与结果的过当性的统一。防卫过当行为也是制止了不法侵害。虽然直接有意的防卫过当行为人明知我们的行为会明显超越必要限度导致重大损害，仍期望这种结果发生，但这种行为的犯罪性并不可以否定其防卫性，却不知进攻也是一种防御，只是法律规定防卫行为不可以明显超越必要限度导致重大损害。正由于这样，才对防卫过当行为作为犯罪予以处罚。事实上防卫过当行为本身就有行为的防卫性与犯罪性，二者并不是相互矛盾，防卫性体目前制止不法侵害上，犯罪性体目前明知行为过当而期望其发生。故觉得二者相互排斥，不可能共处于一个人的头脑之中的说法是不正确的。试举一例，如某甲连续几天失窃，心中愤怒，某日又遇小偷于家里行窍，被其发现，于是拿出已筹备好的匕首朝正在行窍的小偷要害部位连捅几刀，致其当场死亡。此案中防卫人故意杀害小偷的行为，明显超越必要限度，导致了重大损害，故属防卫过当，其主观罪过形式是直接故意。因而不承认直接有意的防卫过当是没充分理由的。

2．关于国内刑法界对正当防卫的限度问题的研究研究成就。具体的说主要有以下几种看法:

2．1基本适应说 。

这种看法倡导，防卫的必要限度，是指防卫行为需要与不法侵害行为相适应。所谓相适应，不是需要两者完全相等，而是指防卫行为所导致的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于断定必要限度，主要依据侵害行为的性质、办法和强度与防卫人所保护的利益的性质等具体状况来剖析。

2．2必需说 。

此说觉得，防卫是不是超越必要限度，必须要从防卫的实质需要出发，进行全方位衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实质需要作为防卫的必要限度。由于正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或别人的合法权益，既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只须在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以等于侵害强度。[论文网 Www.LunWenData.Com]

[1][2]下一页