行政机关常见地禁止公民从事某一活动,但又依据需要和具体环境允许某个或某些公民从事该活动的规范,称为行政许可规范。它是现代公共管理规范中唯一把强力控制和灵活适用结合起来的方法。①正是因为这一特殊用途,遭到了行政管理者高度看重。当政府期望对更多的行业确定标准、对更多的职业资格确定条件时,行政许可规范便成为唯一有效的管理方法。本文拟对行政许可规范的核心-行政许可权,进行粗略的探讨。
许可权是最为常见的自由裁量权
许可权的自由裁量特点是由两方面缘由决定的。第一,行政机关承担的管理任务日益冗杂,标准参差不齐,不可能使用"全方位禁上或全方位放开"的简单方法对管理对象加以调整和控制。比如,市政府不可以由于行医行业个其他人素质低、医术差而全方位禁上该行业,也不可以由于个别大夫医艺高、服务好而全方位开放这一行业。适合的选择是拟定统一可行的许可条件及标准,允许符合最低条件的大夫从事该行业,以保证适格医务职员提供有效服务。而拟定标准及审察相对人是不是符合标准、决定是不是发放许可证等行政行为就是行政自由裁量问题
了。第二,法律只确定一般原则,极少涉及具体标准、条件,立法机关总是把具体标准的拟定权及判断适用权赋予行政机关,让它自己决定许可的范围、具体条件、程序及是不是发放许可证等事情。这就赋予行政机关在法律原则之内具备非常大空间的选择权,如美国纽约州的法律只不过简单地规定州卫生部门"为了促进州居民健康事业提供保护"而进行各种管理,没规定任何硬性标准。行使许可权的行政机关有权通过拟定规章或更为详细的许可条件来推行其职责。比如,在一个区域允许有多少旅店饭店完全是行政机关自己判断和决定的事,由于不同区域经济、社会条件差别较大,决非统一的规范所能解决。
行政许可权的自由裁量性主要表目前两个阶段:第一阶段确定许可标准和条件。需要许可机关在法定原则和范围内,考虑各方面原因,包含经济、技术条件、职员素质、基础设施情况、财政情况、管理能力与地理、人口、环境等方面原因,拟定切实可行、灵活有效的具体许可标准和条件。比如,行政机关在规定医护职员资格许可条件时,需要考虑当地的医疗卫生条件及现有医护职员的常见素质水平,同时还应斟酌当地的人口、环境对医护职员的需要量。第二阶段,判断申请人是不是合乎标准、条件。行政许可的最后结果在于判断申请人是不是符合标准、条件,假如行政机关觉得符合条件,就发放许可证或其他证明文件,反之就予以拒绝。
当然,许可机关的自由裁量权并非漫无节制的,第一,它需要根据法律行使,包含符合法律目的、遵守法定程序、严守法定范围;第二,它还需要恪守特定主观原则。在英国称之为"合理性"原则,在美国又可讲解为"非专断、反复无常或滥用权力"原则。也就是说:"自由裁量意味着依据合理和公正的原则做某事,而不是依据个人意志做某事;依据法律做某事,而不是依据个人好恶做某事"。②
行政许可权的构成
行政许可权不止是行政机关发放许可证的权力,它是由一系列相互衔接、综合发挥用途的权力构成的完整体系。许可权由以下几种权力结合而成:
核准权:行政机关对申请人的许可申请审察斟酌之后,觉得符合条件就予以批准,发放许可证。核准权是许可权的主要体现,其行使需要基于以下条件:①相对人符合许可标准和条件。譬如企业法人申请营业执照第一应拥有资金、职员、场合、章程等营业条件。②许可申请需要在法定范围内提出.比如国内法律禁止私营企业生产军火,私营企业就无权提出这种许可申请。③申请程序合法。如申请从事食品服务业的营业执照,需要第一获得卫生许可证和个人健康合格证。④行政机关觉得适合。只有行政机关觉得适合,才可能最后发放许可证。假如觉得核发许可证不适合,譬如,因从业职员饱和就可不发某类生产经营许可证。因现有电台设置密度大就可少发或不发电台许可证。
拒绝权:行政机关对相对人的申请审察后,觉得不符合许可条件或客观环境不允许,可以驳回申请,拒绝发放许可证。拒绝是一种对相对人申请的否定行为,因此需要履行某些法定程序,如审察、核实,必要时可以公开听证。而且行政机关应该向申请人说明拒绝理由。国内行政诉讼法现在已把行政机关拒绝发放许可证的行为列为被诉行政行为,行政机关行使拒绝许可权随时可能被诉,尽管非常大一部分拒绝权基于许可机关的自由裁量。
暂停权:这项权力是保证被许可爱依法从事许可活动、履行法概念务的要紧方法。许可证发放后,可能出现各种状况,假如许可机关觉得被许可爱活动超越权限、服务水平降低、许可数目增多引起混乱等,可以暂时停止被许可爱从事的经营许可的活动,限制其行为,这就是行政机关的暂停许可权。暂停权不同于吊销权,因而不是被诉行为。
变更权:许可机关依据相对人请求或自己需要,对许可事情的具体内容加以更改的权力。变更的范围包含许可的条件、许可的范围、许可的具体内容、许可的期限等。比如,在经济过热时期,工商局核发的营业执照可能包括了范围较广的许可事情,一般公司可能有权从事汽车购销活动,及其他专控产品经营活动,但伴随经济政策的调整可能导致经济降温,因此,行政机关可以变更核准的许可事情,以保证经济的协调进步。
吊销权:行政机关因相对人违反法律规定而撤销其许可证件,不允许相对人继续从事某种活动的权力。假如相对人在许可证被吊销后继续从事某种许可事情,则构成违法。吊销权既是一种处罚形式,是行政制裁权的一种,同时也是许可权的一种表现形式,并在行政许可规范中占有极其要紧的地位。相对人对行政机关吊销许可证的行为不服,有权向法院提起诉讼。行政机关吊销许可证,一般应严格根据法定程序,包含公告、听证、调查、提供救济等程序。美国联邦最高法院在1959年的一个判例中如此说:"假如一个洒店主人允许在其店内进行赌搏和酗洒,那样他就被觉得不适于持有许可证,行政机关可以吊销之,但需要依正当程序条约进行。"③
对行政许可权的法律控制
如前所述,行政许可是以限制相对人行为自由为首要条件的管理形式。对某一行业、某一活动实行许可规范意味着第一禁止大家在这一范围内活动的常见自由,然后规定标准、条件,允许符合最低条件的相对人从事这一活动。因此,确定许可规范,为行政机关设定许可权等问题直接关系到公民、法人在国家行政管理活动中享有些权利和承担的义务。怎么样对行政许可权的设定及许可权的行使加以法律控制是一个需要解决的问题。
第一,行政许可权需要由立法机关和最高行政机关设定,国内的立法和行政体制决定了行政权的设定需要遵循中央、地方利益兼顾的原则,既要考虑中央统一管理的需要,也要看重每个地方进步不平衡的现实。行政许可权作为影响公民、法人重大利益的行政管理方法需要由国家立法加以控制和约束,这是设定许可权的一项原则,不可以放纵各级管理机关漫无边际地为自己或别人设定许可权、确定许可范围。现在国内许可规范比较混乱,很多设有行政许可立法权的行政机关随便为自己设定许可权,这无疑是对相对人权利的限制和剥夺。为了预防类似状况的出现,可拟从立法上统一行政许可权的设定问题。法律及地方性法规有权确定许可范围,为行政机关设定许可权。国务院行政法规也有权设定许可。国务院各部委局作为法律法规实行部门,虽然也享有肯定的规章拟定权,但无权自行设定许可权,只能在法律法规的授权范围内规定
许可规范。此外、任何行政机关的规范性文件都不应规定许可规范,只能依据法律、法规,通过规范性文件确定许可的规范、条件、程序等事情。
第二,虽然立法不可能规定十分具体的许可标准、条件和程序,但需要规定行使许可权的基本原则和方法。包含:许可需要遵循自由裁量权行使的基本原则;
许可权应局限于某一时间;遭到权力侵害的人有权获得行政许可机关重新考虑的机会。立法还应规定司法监督。
最后,加大对许可权行使过程的法律控制。对许可权的控制,既要从许可权的设定方面的考虑,也应从许可权的行使着手。国内行政诉讼法规定,公民、法人或其他组织对行政机关吊销许可证的处罚不服的,对行政机关拒绝或拖延发放许可证不服的均可向人民法院起诉,这无疑是控制许可权行使的要紧步骤。但对许可权另外几个方面的控制却是空白。怎么样限制行政机关滥发许可证行为?怎么样降低许可机关变更、暂停许可证时的不公正或违法现象?怎么样杜绝许可机关核发许可证中的滥收费行为?诸此种种,均是国内许可规范中有待健全之处。
注:[1][美]纳什和梅里:《美国公法规范导论、案例及材料》,英文版第8页。
[2]《科克判例汇编》第5卷第99页,1589年英文版。
[3][美]诺曼·G·考纳耶:《旅店、饭店和旅游法》英文版第81页。