长期以来，美国反托拉斯法以惩治垄断性市场行为、保护经济竞
争为己任，而常识产权立法则使厂家可以就多种智商成就获得肯定期
限的法律上的垄断，这就使得协调角逐立法与常识产权立法的冲突成
为美国和其他很多国家势必面临的一项要紧任务*1。

1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了一份
《常识产权许可的反托拉斯执法指导建议》*2，就常识产权*3许可行
为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一
般态度、剖析办法和法律适用原则。虽然该建议只不过执法部门的咨询
性政策说明文件，既不可以约束当事人提起自诉，也不可以约束法官审判，
但它较好地汇总了执法部门和判例中在这一范围积累的丰富经验，简
明地阐释了两机关对常识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追
究原则，对厂家预防违法有要紧的指导意义，也值行国内在对美经济
技术效实践中予以高度看重。同时，《建议》所总结的对常识产权许
可行为的反托拉斯法剖析办法及法律适用原则，集中反映了美国法在
这一范围的丰富经验和进步动向，对角逐法一般理论的研究和国内竞
争法制的健全也有要紧的参考价值。

1、常识产权范围中反托拉斯执法的一般原则

从司法实践和《建议》的内容来看，常识产权范围中美国反托拉
斯执法的一般原则，主要从以下几方面来讲明：

第一，关于常识产权的特殊性及其对反托拉斯执法的影响。

对涉及常识产权的行为，鉴于常识产权的特殊性，到底应当适用
何种反托拉斯法原则的问题，过去在美国并没明确一致的结论有的
判例觉得，常识产权虽有某些财产权的特点，但它同时是法律为达成
特定目的而设立的一种“特权“（privilege）,因此，公共利益是知
识产权的基础，比常识产权更根本、更优先；法律对常识产权的保护，
也不应超出保护权利人利益所必要的限度。抒这种认识引伸开来，对
涉及常识产权的行为，在反托拉斯法上似应适用较之涉及其他财产权
的行为更为严格的规范。*4

然而，一度也有的判例确认，常识产权人基于其权利的特殊性，
在反托拉斯法上可以享受较其他财产权人更优的待遇。比如，厂家之
间就一般商品的销售联合或某日定价的行为是本身违法行为，违反
《谢尔曼法》 第1条，但作为常识产权人的许可爱和被许可爱之间，
在某些状况下，却可以按一同确定的价格供应专利商品而不构成违法。
*5

上述相互冲突的见解目前好像已由《建议》加以统一。《建议》
中明确指出，涉及常识产权的行为，与涉及其他财产权的行为一样，
可能全骈生反角逐性的后果或影响，因此，实行反托拉斯法，对其既
不应更严苛，也不应更宽容，而是应适用统一的规范和法律原则；至
于常识产权易受侵害性的特征，与常识产权法律保护的目的、程度
及期限方面的特征，只须在实践中结合具体案情和特定市场状况予以
考虑，这类特征并不需要对常识产权适用根本不同于适用于其他有形
财产权的反托拉斯法原则；这种处置方法，与反托拉斯法实践对具体
案件中种种有形财产之间的差别也予以考虑一样。总之，反托拉斯法
适用于有形财产权的一般原则，也同样适用于常识产权。

第二，关于常识产权与市场支配力的关系问题

在反托拉斯法的经济剖析中，市场支配力一般是指厂家在较长时
期中将价格保持在高于或将产量限制在低于角逐水平上而不遭受收益
或市场份额损失的经济实力。*6对于有市场支配力的厂家，因为其行
为影响角逐的可能性和程度更大，反托拉斯法一般对其适用更严格的
标准。

关于常识产权与市场支配力的关系，《建议》中觉得，第一执法
机关一般不会仅仅只从某厂家拥有常识产权这一事实本身，就推定权
利人拥有市场支配力，由于在一般情况下，市场上非常可能存在着作为
常识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这种替代技
术、替代商品的存在，会使常识产权人很难支配市场。第二，在某些
状况下，即便因为没有替代商品或替代技术，某项常识产权的确使
其权利主体拥有市场支配力的，这种市场支配力的存在本身也并不构
成违法。好似在其他财产权范围一样，只须拥有市场支配力不具备维
持或进行垄断的意图，一般就不会违反反托拉斯法。第三，常识产权
的确使其权利主体享有市场支配力的，这一事实本身并不需要权利人
承担需要许可别人用其常识产权的义务。最后，好似在有形财产权
范围一样，基于常识产权的市场支配力，其获得或保持大概违反反
托拉斯法；即便其获得或保持是合法的，也会会使权利人在涉及知
识产权的行为方面有损害角逐的较强实力。换言之，基于某项常识产
权而拥有市场支配力的厂家；其经营和许可行为应当愈加小心。

第三，常识产权许可对角逐的双重用途

《建议》确认，常识产权许可可以发挥很多有益的社会经济用途
通过许可方法，可以使常识产权与其他生产要点结合起来，从而推进
生产和流通的进步，并使常识产权的商业价值得以达成。虽然常识产
权人可以自己直接借助其权利标的，但相比之下，与别人订立许可合
同，是推进新技术传播、促进常识产权与其他生产要点广泛结合的更
有效率的方法。通过许可合同将新技术运用于生产和流通过程，可以
大规模地减少生产技术，向市场推出新品，从而使买家获益。同
时，通过许可俣同使常识产权人获得靠谱的、较高的投资回报，有利
于鼓励革新，刺激对研究和开发的更多投入。除此之外，在实践中有的技
术是相互关联的，用其中的一项需要同时用另外一项或几项有关
技术；通过许可合同作出安排，可以更好地协调有关技术的借助关系，
获得最好技术经济效益。最后，即便是那些对角逐有肯定限制性影响
的许可条约，如许可标的用法范围或用地域方面的限制条约，也可
能会产生一些有益的社会经济用途。比如，对许可爱的地域方面的限
制条约，也会会产生一些有益的社会经济用途。比如，对许可爱的
地域保护，可使其不致因担心被许可爱的角逐会损害其先期投资回报
而从刚开始就不愿许可别人用其新技术；再如，对被许可爱的地域
保护，可以预防别的人在该地域内“免费搭车”，从其广告、服务等
投资中不正当地获得利益，如此，就能鼓励被许可爱更大胆地投资
于新技术的应用，这样等等。

2、对许可行为的反托拉斯法剖析办法和评估原则

对许可行为是不是具备反角逐性影响进行评估，第一需要界定这种
影响可能发生的范围，第二需要明确主要应依据什么原因与怎么样来
确定反角逐性影响的存在，最后则需要明确对许可行为应当适用的法
律评估标准。以下就对这三个方面分别加以说明。

第一，许可行为可能影响的市场范围

在美国反托拉斯法上，《建议》首次明确、系统的说明，常识
产权许可行为可能影响三咱不相同种类型市场上的角逐。这三种市场是指
商品市场、技术产品市场和革新活动市场。在商品市场范围，常识产
权许可既大概影响用许可技术生产的中间商品和最后商品市场上
的角逐，又大概影响用许可技术所需要的材料商品市场上产角逐。
技术产品市场，是指由许可标的技术和可以相互替代的目前相同种类技术
之间相互角逐所构成的市场。某个生产或流通中的技术问题，或许会
有几个不一样的解决技术策略而且这类策略各有我们的比较优势。是指
厂家之间就某一范围中将来新技术或新品的研究、开发进行角逐所
形成的市场。在评估某一许可行为对角逐的影响时，需要全方位考量其
对这三个市场范围中角逐的影响。

第二，影响许可行为角逐性成效的主要原因

在评估许可行为对某一市场范围中角逐的影响或成效时，下列因
素具备十分要紧的意义：

1、 当事人之间的关系的性质这是指许可爱与被许可爱──二
人或数人之间，是处于横向还是纵向关系之中。横向关系是所有当事
人在同一市场层次上的实质或潜在角逐关系，比如，同一专利商品的
几个制造商之间的关系。纵向关系是当事人在相邻或有关的市场层次
上互补或相互衔接的关系，比如技术开发厂家与技术应用厂家之间的
关系，与专利商品制造商和销售商之间的关系。有时，当事人之
间的关系可能既具备横向原因，又具备纵向原因。比如，某个技术开
发厂家既自己应用其所开发技术生产专利商品，又许可别人用该技
术制造同一商品。

通常来讲，虽然当事人之间处于横向关系之中并不意味着他们之
间的许可合同势必会限制角逐，处于纵向关系之中时也并不是势必地不
影响角逐，但总的来讲，横向关系当事人之间的许可合同对角逐产生
不利影响的可能性更大，由于这种当事人之间更容易协调其经营行为，
如限制产量，一同提升价格或限制开发革新等等。

2、 有关行业或市场的结构情况通常来讲，受影响的市场产业
结构越集中，其他厂家越是很难进入该市场，供给和需要对该行为产
品价格变动的反应越是不敏锐，横向关系当事人之间的许可合同对该
行为角逐的不利影响就会越大。

3、 行为对上游或下游产业角逐的影响假如许可合同当事人之
间是处于纵向关系之中，则需要考虑他们之间的许可行为对相邻或相
关层次的上游产业、下游产业或其他有关产业中角逐的影响。这种许
可合同或许会增加其他角逐者进入相邻市场的本钱或困难程度，甚至
使相邻的市场被封闭，比如搭售行为或排他性买卖行为等，都可能产
生此类成效。这种许可合同还或许会使某一市场层次的角逐者之间可
以更便捷地协调其反角逐性经营行为，从而使正常的角逐遭到人为的
抑制。

4、 行为的排他性许可行为的排他性主要表目前两个方面：一
是主体方面的排他性，女子需要许可爱不能再许可别的人用标的技
术，甚至包含限制许可爱自己不能用标的技术。假如许可合同的当
事人之间处于横向关系之中，但假如许可合同不具备这种主体方面的
排他性，则一般不会违反反托拉斯法；二是标的方面的排他性，即要
求被许可爱不能许可、销售或用与许可标的技术相角逐的技术。这
种限制，女工可能产生有益的社会经济成效，也会会产生反角逐性
影响，故需具体剖析。《建议》中特不要说明，因为常识产权在某些情
况下较之其他财产权更易受侵害，因此，某些在有形财产权范围中违
法的排他性限制，在常识产权范围可以基于正当理由而合法地使用。

对上述这类原因的剖析，最后是要看许可合同是不是促进市场结构
趋于集中甚至垄断，会不会使角逐者之间更易进行反角逐性的通谋或
协调行动，是不是使厂家进入某一市场的本钱或困难程度增加，会不会使本
来大概发生的潜在角逐被抑制。这类方面也就是许可合同影响角逐
的主要表现。

第三，对许可行为角逐性影响的法律评估原则

明确了应当关注的主要原因之后，在评侉常识产权许可行为的法
律地位时，还应当确立一些基本的法律评估原则。《建议》中这方面
的内容可以总结为以下几个方面：

第一，对许可合同进行法律定性，不应依据合同或协议的形式和
文字，而是看春实质内容和成效。比如，虽未用“排他性”字样，
但俣同事实上包括排他性内容或具备排他性成效的，应作为排他性的
限制来对待。

第二，设立反托拉斯法的“安全区”，即许可合同中含有限制性
条约的，假如该条约不具备明显的反角逐性，而且合同当事人在受该
条约影响的市场上一同拥有些商品市场份额低于百分之二十的，则
反托拉斯法执法机关对该条约一般不予追究；在涉及技术市场时，上
述市场份额标准改为，除合同当事人控制的标的技术以外，市场上另
有四种以上可与其在可比本钱上相互替代的、且分别受独立主体控制
的相同种类技术；在涉及革新活动市场时，安全区的规范为，除合同当事
人外，另有四家以上独立厂家有专业化的资产和积极性来人事替代性
的研究开发活动。凡在安全区标准内的许可行为，执法机关一般不予
追究；当然，这并不意味着，超出安全区标准的，许可行为都会遭到
追究或构成违法。

第三，对不相同种类型的许可合同条约不同对待，分别适用本身违法
规则和合理性规则。本身违法规则，是指对某些许可行为，因其反竞
争性十分明显，因此只须认定其存在即可认定其违法，而无须实质分
析其对角逐的影响的反托拉斯法规则。适用这一规则的行为包含，以
许可合同条约集体定价的，限制产量的，右横向关系的当事人之间划
分市场的，与某些集体或联合抵制行为与控制转价格格的，对其
他许可合同行为，一般适用合理性规则，即在认定限制性许可条约存
在的基础上，第一查明其有无反角逐成效，然后查明该条约是不是为获
取某种正当利益所合理需要，最后还要比较该条约所促成的利益是不是
大于其所导致的角逐损失。某一适用合理性规则的许可行为是不是合法，
就取决于对上述这类问题的回答。

综上所述，反托拉斯法对常识产权许可行为的剖析，第一是从界
定其影响的市场范围入手，然后剖析影响其角逐性成效的主要原因，
最后则依据相应的法律规则来确定该行为在反托拉斯法上的地位。

3、主要种类的许可合同条约在反托拉斯法上的地位

《建议》的最后一部分，专门就上述剖析办法和评估原则对某些
种类的许可合同条约的适用问题作了说明，现分述如下：

1、 控制转价格格在许可合同中，卖方需要买方转售标的商品
时高于肯定价格的，为本身违法行为，这本是判例中长期以来在有
形财产权范围既定的规则，在常识产权范围中，执法机关也将严格适
用这一规则。

2、 搭售及一揽子许可判例法上确认，一方许可他方用某项
常识产权，但以其同时购买许可方的某种商品、服务或同意其他常识
产权标的许可为条件的，可能构成违法的搭售。但在某些状况下，此
种搭售也会产生有益的经济成效，比如，用搭售的商品作为材料
可欢腾保标的技术最大限度地发挥功能，或保证商品水平及买家的
人身安全等。但《建议》指出，凡同时拥有以下三个特点的搭售行为，
将遭到絷支机关的追究：一是卖方在主标的商品市场上拥有市场支配
力，二是搭售对所搭售产品市场上的角逐有不利影响，三是搭售所带
来的利益小于其对角逐所导致的损害。

一揽子许可是指一方在一项或一组有关的许可合同中，许可他方
同时用其多项常识产权标的。假如一揽子许可是强制性的，即同意
其中一项标的的许可须以同时同意其他标的的许可为条件，则视为搭
售，适用与其他搭售行为同样的处置规则。

3、 排他性买卖此处专指许可爱需要被许可爱不能供应、许可
或用与许可标的技术相角逐的技术或商品。对此类行为，适用合理
性规则进行评估。执法机关在决定对其是不是追究时，主要考虑下列因
素：该排他性限制条件是不是有益于促进标的技术的充分借助和后续改
进，会不会限制与标的技术相角逐的技术的借助和改进，是不是限制各
种替代技术间的角逐或封闭了相应的市场，期限是还是过长，上游及
下游市场产业结构集中化的程度与进入这类产业的困难程度大小，等等。

4、 交叉许可与集合经营交叉许可是指双方当事人相互许可对
方用自己常识产权标的的行为；集合经营*7则是指两个以上当事人
将它某一范围内的常识产权集中在一块，相互予以许可，并许可第三
人用的行为。此类许可行为有时可以发挥一些有益的社会经济功能，
如便利互补性和关联性技术的结合、促进新技术的推广和传播、减少
买卖本钱、降低或防止侵权诉讼，等等。但交叉许可和许可经营也可
能产生某些对角逐不利的影响。第一借助交叉许可或集合经营而纯粹
为了瓜分市场或集体定价的，是本身违法行为；协调当事人之间的
定价行为或限制产量的，亦属违法。第二，牌横向关系中的当事人，
假如他们之间在设有协议的状况下会成为角逐者或非常可能成为潜在竞
争者的，而且他们之间的交叉许可或集合经营又不可以带来某种明显的
社会经济效益的，执法机关一般将予以追究。第三，两个或两个以上
当事人一同拥有市场支配力，而且将持有角逐性技术的厂家排除在交
叉许可或集合经营以外，使其没办法在有关市场上进行有效角逐活动的，
执法机关将认真审察这种许可的排他性质是不是中经济和技术上确属有
益和必要，并依据其所带来的利益是不是大于其对角逐导致的损害来决
定是不是予以追究。最后，假如集合经营的条件不适合地减少了厂家人
事技术革新的积极性的，如需要参加者以较底价格将现有和将来开发
技术均交集合体统一经营的，执法机关也会予以干涉。

5、 回授条约指需要被许可爱将它通过用标的技术而获得的
后续改进技术反馈给许可爱，并许可其用的合同条约。在不少状况
下，特别是当反馈不具备排他性时，回授条约有益于鼓励和促进新技
术的推广和传播，使双方当事人更想共担投资风险；同时，后续改
进技术本身也可以看作是原始技术投资的某种回报。但反馈或回授条
款也会产生反角逐性后果，对此执法机关将适用合理性规则进行评
估，并着重审察许可爱在标的技术或革新活动市场上是不是拥有市场支
配力，与回授条约会不会减少被许可爱投资于后续改进技术的积极
性。

6、 常识产权的回收和转移因为常识产权的回收或转移可能导
致市场产业结构的变化和厂家市场支配力的形成，故《建议》中规定，
对常识产权的交易与独占性的许可（其成效等于交易），适用对
企业兼并的法律评估办法，同时，前述关于反托拉斯法安全区的建议
不适用于常识产权的回收。

7、 强制实行无效常识产权《建议》规定，当事人以欺诈办法
获得专利并谋略予以强制实行的，在其他要件也同时拥有的状况下，
可按违反《谢尔曼法》 第2条非法进行垄断予以追究；以欺诈以外的
其他不正当办法获得专利而且事实上或谋略强制实行的，在某些状况
下，可构成《联邦贸易委员会法》 第5条规定的不正当角逐行为。提
起客观上无依据的诉讼以强制实行无效的常识产权，包含版权和技术
秘密的，也会违反《谢尔曼法》。

本文以上所述，大体上包含了《建议》的主要内容，以下就来简
略地探讨一下《建议》对国内的借鉴意义。

4、《建议》的借鉴意义。

在国内，严格意义上的常识产权规范历史比较短暂，而且自八十
年代初以来，伴随经济体制改革的不断深化常识产权发挥用途的社会
经济背影条件也不断发生变化。在目前，怎么样适应打造社会主义市场
经济体制的需要，使常识产权规范不断健全，既能充分发挥鼓励革新
和促进传播的积极推动作用，又不致影响经济角逐秩序，还需要大家努力
探索。在这方面，《建议》中反映的美国的长期实践经验，非常值得我
们结合中国的国情加以借鉴。

第一，美国反托拉斯法机关对常识产权的一般态度是科学、合理
的。《建议》既指出了常识产权及其法律保护的特殊性，双特别强调
在反托拉斯法方面常识产权与有形财产权的共性，同时对常识产权与
厂家市场支配力的关系问题与常识产权许可行为以经济角逐的双生
用途等，都作出了比较深入和科学的剖析。国内的法律文献对常识产
权的特殊性一般都比较看重，但对常识产权与其他财产权在角逐法制
方面的共性似嫌看重不足。美国和其他很多国家的类似经验表明，不
适合地把常识产权神圣化和绝对化，极大概损害法律所保护的其他
利益，经经济角逐范围特别这样。

第二，美国执法机关对许可行为所采取的剖析办法和评估原则也
有不少可取之处。《建议》全方位地界定了许可行为可能影响的三个市
场范围，明确指出了应当考虑的主要原因，并明确说明了对许可行为
所使用的利益和损害权衡比较剖析办法，既比较科学，也便于操作和
应用。除此之外，确定反托拉斯法安全区定义与明确本身违法规则和合
理性规则的适用对象与范围，都在一定量上增加了法律的确定性，
便于当事人依法行事，并可预期基本种确定的法律后果。

最后有必要指出，与欧洲聪明的作法相比，美国反托拉斯法对知
识产权许可的控制晨确定性的程度上还比较低。欧盟角逐法对限制性
的常识产权许可采取一般禁止与豁免和单独豁免。因为欧盟执法机关
专门发布了集体豁免的规章，其中明确地列举规定了应受禁止，不予
禁止与可受豁免的许可合同条约，这就使律师们可以便捷、安全地根
据这一规章起草出标准许可合同条约供顾客使用，而完全汉有违反竞
争法的风险。在特殊状况下，当事人还可就某些受禁止的许可凳条约
事先向执法机关申请获得单独豁免。*8而在美国，因为立法上没规
定豁免程序，《建议》只不过政策性说明文件，内容也不够具体，因此
对厂家来讲，《建议》非常难提供象欧盟的豁免规章那样较高的法律确
定性。特别是那些适用合理性规则的许可行为，其所产生的利益和损
害有时非常难定量化，而且不一样的法官或许会有不一样的技法或者更强调
某一个方面，这就更增加了判决结果的不确定性，从而也增加了技术
买卖的法律风险。国内在拟定反垄断法时，必须要充分考虑到国内行
政执法机关和人民法院的执法经验和执法水平，设立一种适合的、确
定性程度较高的法律机制，防止美国反托拉斯法确定性程序较低的弱
点，以便捷当事人高效率地行使常识产权，减少法律风险并预防违法。

注：

*1参见拙作：《试析欧共体对常识产权许可以角逐法控制及对
国内的借鉴意义》，载《法学家》1996年第6期，《试论与常识产权有
关的反角逐行为及其法律控制》，载《政法平台》1996年第4期。

*2Antiturst Guidelines for the Licensing of Intellec－
tual Property,EIPR7,Vol,17,Supp.; 以下简称为《建议》。

*3《建议》只适用于涉及技术革新的专利、版权、技术秘密和
商业秘密的许可；对商标，《建议》觉得其功能是不同产品产品一般
不涉及技术革新，故对其不适用。

*4 *5 A.D.Neale,The Antitrust Laws of the U.S.A.,2nd
ed.1970,Cambridge Umiversity Press,pp.300-301, 302-306.

*6R.Whish,Competition Law,3rd. ed, 1993，Butterworths,
p.3,pp.259-268;S.G.Cornes, Competition Law and Policy in
Australia,1990, Law Book Co.Ltd. ,pp. 27-28.

*7英文为Pooling Arrangements,亦可译为联合经营。

*8详见拙作：《试析欧共体对常识产权许可的角逐法控制及其
借鉴意义》，载《法学家》1996年第6期。