关键词：常识产权保护、诉前临时手段、临时禁令、欧盟常识产权、TRIPS协议。
1、TRIPS协议中的临时手段简述
《与贸易有关的常识产权协议》（下称TRIPS协议）与《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）、《服务贸易总协定》（GATS）一同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ，常识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 .现在不少国家依据TRIPS第50条对常识产权临时保护手段进行的法律移植工作，正是出于该原则的需要。TRIPS临时手段所保护的权利种类包含：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时手段之目的 可将它分为两类：制止侵权的临时手段与证据保全手段。
制止侵权的手段包含制止已经发生与马上发生的侵害。若任何迟延将给权力人导致不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取他们当事人陈述（inaupta altera parte ）的状况下决定采取临时手段，预防损害发生或阻止损害扩大。
保存侵权证据实质就是证据保全。证据是确认侵权的依据，是后期诉讼中法院做出判决不可或缺的依据。为保证侵权行为有据可查，特别是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全手段，保存有关证据。
2、 常识产权临时手段在欧盟及德国的适用状况
TRIPS在德国的适用，需要考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在历程了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于实行常识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证创造人与创作者可以获得因创造或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG需要成员国对仿造、盗版采取有效适当的，具备威慑性的制裁手段。TRIPS中所提及的常识产权的实行问题，准则中也进行了详细规定。比如：TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包括在了准则的第3条中；准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了愈加具体、好用的规定；TRIPS第50条预防常识产权遭到侵害的临时手段，在准则的第9条中被愈加的具体化了；至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。
（一） RL2004/48/EG中临时手段的权利种类
该准则需要成员国需要在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害常识产权的行为。依据欧盟委员会2005年最新的法律讲解 ，受准则保护的常识产权包含： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新产品种权及商号权。
（二） RL2004/48/EG中临时手段的分类
依据临时手段之目的，准则中的常识产权临时手段可分为三类：证据保全手段（准则第7条）、停止侵权的临时手段（第9条）和保全手段（第9条）。
1. 依据准则第7条，当常识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取迅速、有效的临时证据保全手段，但以所涉及的机密信息遭到保护为首要条件。证据保全手段可包含两种方法：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物推行物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者与（或）货物经营者必需的材料、设施和附属的书面材料推行扣押/查封。
需要强调的是，证据保全的目的在于保存有关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，假如因证据保全而推行了上述的扣押手段，那样，在事实上也达到了肯定的阻止或预防侵权的成效。但这并不是其目的所在，它与制止侵权的临时手段相不同。
2. 准则第9条第1款a句规定：为预防马上发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人推行预防或制止侵权行为的临时手段。该临时手段其实与TRIPS协议中的“制止侵权手段”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只须欧盟成员国国内法有有关规定，法院有权在必要时，裁定通过推行临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保需要足以保证权利人所受的损害可以得到赔偿。这实质就是反担保，一定量上它可以降低因错误临时手段或权力滥用带来的损害，在有时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。除此之外，制止侵权手段的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只须该中间人的行为被以侵害常识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS未做出有关规定。依据准则第9条第1款b句，为制止侵权商品进入流通范围，可通过制止侵权手段，或有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。
3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时手段：保全手段（Sicherungs-massnahme）。欧盟成员国有义务赋予国内法院推行临时保全手段的权利。当申请人可以证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：很难受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产推行扣押。保全手段可包含查封银行账号、告知关于其银行、金融、商业的有关资料信息或者告知获得这类资料的方法，与对其他有关财产物（Vermoegenswerte）推行扣押。事实上，这与国内财产保全手段的成效相同。
依据准则，申请人须提供所有可合法获得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及预防临时手段的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急状况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时手段的决定可以不听取他们当事人陈述而做出。该情形下做出的临时手段决定可以由被申请人提出复审。复审中，需要听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时手段决定。若申请人在肯定期限内不提起有关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时手段或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。假如临时手段被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就没有侵权，被申请人有权倡导对因实行临时手段而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与TRIPS一致的。
（三） 德国国内法中的临时手段
现在德国临时手段尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有些财产权（第916条）都可以通过假扣押 （Arrest）、临时处分（einstweilige Verfuegung）和证据保全（Beweissicherung ）来进行诉前临时保护。常识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新产品种权，都能得到临时手段的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时手段的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，大家可以概括地知道德国诉讼法中的临时手段。
（表 1：德国临时手段分类表，若图表不可以正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（www.zhuominwu.cn ）进行阅读）
临时手段分类 细分 成立理由 推行方法
假扣押 对物假扣押
（德民诉法第917条） 若不推行扣押，将使将来的支付判决或裁定的强制实行遭到危险 出货保管人保管、命令当事人为肯定行为或禁止为肯定行为，特别是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押（德民诉法第938条）
对人假扣押
（第918条） 仅当对物假扣押被排除在考虑范围以外，且权利人无任何其它具备相同成效的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
临时处分 保障性处分（第935条） （Sicherungsverfuegung） 假如近况变更，当事人的权利将不可以达成，或明显地难于达成时 对争议标的物推行保障性的处分
规范性处分（第940条） （Regelungsverfuegung） 只有当该预先性规范对于防止重大损害、预防急迫的强暴行为，或保障权利和睦来讲成为必要时，才能对有争执的法律关系推行该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范, 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）
证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其用遭到严重干扰时 现在只允许使用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）, 询问证人（Zeugenvernehmung） 或鉴别（Sachverstaenpgen-begutachtung）
尽管德国诉前手段已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。比如：证据保全规范中的证据形式需要扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。因为德国立法者一贯小心的态度，临时手段的立法上迟迟未见官方举措，并不可以代表他们在这个问题上真的“落后”了。伴随欧盟法律的进步，在临时手段方面，他们力求一种高度的统一，从而降低后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成，其常识产权临时手段规范或有质的飞跃。
3、 中国适用TRIPS临时手段的近况与问题
与德国学者倡导的系统化整体修改方法相对，中国在常识产权临时手段方面的改革采取了“一对一”的方法，即：分别针对具体的常识产权种类（如：专利权、著作权等）进行逐一的补充规定和司法讲解。自三部主要常识产权法律最新修订以来至2005年十月，全国法院共受理诉前禁令案300件，实质支持率达到88.89％；共受理诉前证据保全案470件，实质支持率达到76.20％。与发达国家相比，比率也是高的 .
从框架上看，国内常识产权临时手段的分类非常成功。从现有成文规定中，大家可总结出三类型型的常识产权临时手段：停止侵权手段，财产保全及证据保全手段。这三项手段相辅相成，缺一不可。离开停止侵权手段，财产保全将失去意义，由于损害结果会无限扩大；没了财产保全，权利人的损失很难得到赔偿保障；而若没证据保全，其他两种手段就失去了必要的证据支持，后期的判决将非常难进行。这三项临时手段具备非常强的可操作性，只须权利人能对他们进行灵活的组合运用，其权利将遭到非常不错的保护。明确财产保全在临时手段中的地位，是国内适用TRIPS过程中的一个突破。这与欧盟准则中的分类不谋而合，充分体现了国内临时手段分类上的前瞻性。
但现在国内常识产权临时手段法律规范分布较散，借用下表，大家会有较为明确的轮廓：（表 2：中国常识产权临时手段法规大全, 若图表不可以正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（www.zhuominwu.cn ）进行阅读）
权利种类 与临时手段有关的法律条文
专利权 《专利法》第61条
《专利法推行细节》（2002修订）第87条，第88条3款，第 89条11款。
《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适使用方法律问题的若干规定》（2001）
著作权及其邻接权 《著作权法》（2001修正） 第49、50条
《计算机软件保护条例》（2002） 第26、27条
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适使用方法律若干问题的讲解》（2002） 第1条，第30条
商标专用权 《商标法》（2001修正） 第53、57、58条。
《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的讲解》（2002） ，第1条第7、8、9款
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适使用方法律问题的讲解》（2002）
集成电路布图设计 《最高人民法院关于拓展涉及集成电路布图设计案件审判工作的公告》（2001） 第1条第4款。
《 集成电路布图设计保护条例》（2001） ，第32条。
适用于以上权利纠纷的有关诉讼法规：
证据保全手段：《民事诉讼法》第74条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条、24条。
财产保全手段：《民事诉讼法》第93至96条、第99条；《最高人民法院关于适用〈中国民事诉讼法〉 若干问题的建议》的第98条
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