摘要：常识产权仲裁中的临时手段适用问题不单单关系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也饰演了极其要紧有哪些用途。本文旨在通过详细剖析具备代表性（“并存权力模式”）的德国仲裁程序中的临时手段规范及其适用，明确并客观地评价国内及德国在这方面的近况，为国内健全仲裁庭常识产权临时手段做出一点建议性的考虑。以求明确大家在修改和健全仲裁规范时应当吸取该模式的什么优点，同时怎么办或防止什么不足，也期望可以为法院在将来处置有关案件时提供一些必要的筹备。

引言：

伴随国际贸易的高速发展，常识产权争端的数目剧增已经成了一个常见性的问题。各国法院都因此面临非常大的重压。诉讼，特别是涉外及国际诉讼的经济与时间本钱总是使当事人进退两难。因此，不少人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。不少国际组织，如国际常识产权组织（WIPO），都设立了针对解决常识产权纠纷的仲裁机构。同时，常识产权临时手段作为一种快捷的权利保护模式，也已被更多的人认同和用。伴随常识产权保护的深入进步，在欧美等不少国家已经有不少人提出仲裁程序中能否适用常识产权临时手段的问题。

假如单纯地讲仲裁程序中的临时手段，它已经不是一个新问题了。早在80年代，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）拟定的《国际商务仲裁示范法》就已经确认了临时手段在仲裁程序中的适用（该法第17条），并得到了如德国（特别体目前德民诉法第1033, 1041条）、澳大利亚、新西兰、香港等国家和区域的使用 .本文中，大家所要讨论的重点是仲裁程序开始后，向法院起诉之前的临时手段。对于在仲裁程序开始之前申请临时手段的问题，此处暂不做论述 .不少学术著作中已经提出改革中国现在在仲裁保全方面的规范，也提出了需要借鉴一些外国模式（主如果“并存权力模式”即： Concurrent Authority，指仲裁庭和法院在肯定条件下都有权决定临时手段。）。下文中，大家将以法律比较的方法对中德仲裁程序中的临时手段进行详细论述，以求进一步明确大家在修改和健全仲裁规范时应当吸取这一模式中的什么优点，同时怎么办和防止什么不足。

第一节 常识产权纠纷的可仲裁性

要讨论常识产权纠纷中，在仲裁程序中适用临时手段的问题，第一要明确什么常识产权纠纷可以通过仲裁来解决，即：明确常识产权的可仲裁性。这个问题在国际上基本达成协议，此处只对中国与德国做简单介绍。

1、德国常识产权纠纷的可仲裁性

依据联邦德国民事诉讼法（下文简称德民诉法）第1030条规定，所有些财产性权力都可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都是财产性权力。常识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权，分别由不一样的法律规范调整（如专利法、商标法等）。因此，原则上，常识产权是具备可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财产权范围内得到了持续的扩大，但常识产权纠纷中仍有一些案件是不可以适用仲裁的 .因专利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不可以适用仲裁（参照德专利法第81条），而应当由联邦专利法院受理（德专利法第65条第1款） .在商标权纠纷中，以下状况也不可以适用仲裁：有关商标登记的法律效力、无效倡导与商标专用权期限届满问题 . 缘由在于，上述状况应当由国家公权介入。此外，有关常识产权的其他纠纷在德国都具备可仲裁性。

2、中国常识产权纠纷的可仲裁性

依据国内仲裁法第2、3条的规定，平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行仲裁，但依法应当由行政机关处置的纠纷除外。非常明显，中德对常识产权可仲裁性的态度是一致的，原则上可以适用，但涉及国家公权的除外。根据该原则，在中国，专利权、集成电路布图设计、商标权、地理标志和植物新产品种权方面的确权纠纷不可以适用仲裁，应当由有关行政部门管辖。此外的常识产权纠纷都可适用仲裁，包含著作权的确权纠纷。在著作权法第49条和计算机软件保护条例（2001）第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。

第二节 仲裁程序中的常识产权临时手段

TRIPS第50条规定的临时手段的适用主体是指法院或某种行政机关 .显然不可以适用于仲裁程序。由于现在没在仲裁程序中专门针对常识产权规定一套临时手段，所以，大家应当先从普通纠纷中的临时手段入手，而后总结出适用于常识产权纠纷的一些特殊问题。

1、 仲裁程序中针对普通纠纷的临时手段

1、德国仲裁程序中的临时手段

依据德民诉法第1041条，当事人无其它规定时，仲裁庭依一方当事人的申请可以命令对争议标的采取必要的临时性手段或保全手段。下面大家将详细介绍一下它的程序。

开始：

图 2：德国仲裁中的临时手段程序

（1） 向仲裁庭申请

在可以适用仲裁的纠纷中，当事人可以自由选择，是向仲裁庭提出临时手段还是向法院提出（德民诉法第1041条）。这也体现了联合国仲裁示范法中的自由选择模式（该法第9条）。依据德民诉法第1033条，在仲裁程序开始前或开始后，仲裁协议不可以排除法院依申请就仲裁程序的争议标的推行临时手段的权力。但假如先向法院提出临时手段申请，仲裁庭则无权受理申请 .程序则当然地适用上文中论述过的诉前临时手段程序。 所以，这里所要考虑的问题是当事人选择先向仲裁庭申请的状况。

第1041条中所说的暂时性（临时性）和保全性手段的范围与法院的暂时性与保全性手段的范围相同。即：仲裁程序中也能适用包含假扣押、临时处分等具备临时性和保全性的手段 ，但对人的假扣押 和针对第三人的用法禁止 除外。在其他临时手段仍没办法保障申请人权益后，仲裁庭还可以对赔偿性临时手段（即：先予实行）做出裁定 .依据Lachmann的看法，证据保全也包含在仲裁庭可裁定的临时手段中 .

除此之外，有一个要紧问题需要明确：当事人意愿对仲裁程序中的临时手段的影响。

当事人意愿被视为仲裁中当事人自治 （Privatautonomie）的标志。通过仲裁协议，当事人意愿可以对整个仲裁程序产生影响。这一定义也被叫做当事人意思自治原则。在德国，适用仲裁程序中的临时手段有一个首要条件：当事人没其他约定时（第1041条第1款），才能向仲裁庭提交申请。也就是说，只须当事人没约定不用仲裁程序的临时手段的，就能申请。所以，假如要在仲裁程序中用临时手段，则仲裁协议是一个重点。这也是当事人意思自治原则的一个体现。该规定体现了两层含意：1、并不是需要只有在双方当事人赋予仲裁庭做出临时手段裁定的权利时，仲裁庭才有权裁定；二则说明，即使在当事人没对临时手段做出约定时，依一方当事人申请，仲裁庭仍然可以进行裁定。简而言之，只须仲裁协议中排除用仲裁程序中的临时手段的，仲裁庭则无权受理有关申请。需要强调的是，这种含有排除仲裁临时手段约定（简称排除性约定）的仲裁协议只能用途于仲裁程序，它没办法排除法院的诉前临时手段（德民诉法第1033条）。

排除性约定可以包含在当事人一同签署的仲裁协议中，也可以以当事人间交换的信件、电传、电报，或足以证明该项约定的其他形式出现（德民诉法第1031条）。为了降低仲裁临时手段适用中的问题，当事人应当以书面形式在仲裁协议中做出明确约定。

（2） 举证

申请人提出申请时需要举证。对于举证与采信仍然适用与法院临时手段程序中相同的“致信原则”。仲裁庭享有自由裁量权 .

这里，大家有必要简单介绍一下德国民事诉讼中的“致信（Glaubhaftmachung）”原则。在普通诉讼程序中，原告需要对我们的倡导提供“完整”的（足可胜诉的）证明材料（德民诉法第286条第1款第1句）。但在临时手段程序中，申请人仅需提供可以导致人相信的证明材料（德民诉法第920条第2款，第936及294条）。“致信”原则是一种低程度的举证方法 .可以把它理解为一种“（关于）显然性的低程度证明” 或者说是一种仅需证明“一般显然性” 的举证方法。具体而言，只须在通常情况下，可以证明申请人显然是合法权利人，并证明侵害显然存在或显然会发生时，则申请停止侵权的倡导应该成立。如此的原则对于临时手段来讲是相当必要的。因为临时手段程序并不是诉讼程序，不应当需要推行与诉讼程序一样缜密的举证责任，不然或有碍法院做出临时、迅速的反应，临时手段也就失去了其“临时”的意义。大家可能由此产生疑问，如此不胜严谨的举证与采信方法会不会给权力滥用提供便利？答案是一定的。所以，大家应该注意临时手段中的权利与义务的平衡。通过需要申请人提供足够的担保和落实纠错性赔偿可以在最大范围内防止滥用的发生。因为提供了足够的担保，现在德国甚至允许申请人在不进行“致信”式举证的首要条件下做出假扣押裁定（德民诉法第921条）。“致信”式举证是临时手段程序中一种有益的指导原则，但过度地减少申请人的举证义务也是不可取的。不可以由于提供了足够担保而舍弃需要举证。大家在这方面可以批判性地吸取“致信”式举证的优点，从而有助国内为临时手段程序中的举证与采信打造一个愈加明确和有效的指导原则 .

（3） 担保

仲裁庭在采取临时手段时可以需要任何一方当事人提供适合的担保（第1041条）。所要保障的是被申请人在临时手段理由自始不成立时，因实行带来的损害可以得到赔偿。与法院的诉前临手段相同，仲裁程序中同样可以适用反担保。

（4） 命令

仲裁庭通过命令的形式对临时手段申请做出决定，而并不是第1054条中规定的仲裁裁决 .在当事人无其他约定时，为保证临时手段的必要效率，仲裁庭可以在不听取他们当事人陈述和不进行辩论的状况下做出命令 .因为仲裁庭的权力来自当事人间的仲裁协议，所以，命令只能针对仲裁程序中的当事人做出，不可以针对第三人。命令做出后不可以由仲裁庭实行 ，需要由申请人向法院申请批准并由法院实行（德民诉法第1041条第2款）。

（5） 仲裁庭的法律救济

对仲裁庭的临时手段命令能否抗辩，现在还存在不少争论 .但事实上，这个问题只对仲裁程序产生影响。它非常难对当事人的权力导致实质性的直接影响，由于仲裁庭的临时手段命令只有在法院核准并实行后才会对被申请人产生用途 .仲裁庭的命令是不是合理，将在下一阶段由法院作出判断。出于这个缘由，法律并没明确仲裁庭可以撤销该命令。只不过赋予了法院权力依申请可以在审察该命令时，依据实质状况撤销或变更仲裁庭的命令。

这里出现了一个明显的法律漏洞：假如临时手段申请人在仲裁庭做出命令后非常长一段时间不向法院提出申请，需要法院批准并实行该命令，那样被申请人将可能一直受困于这个没强制力的临时手段命令。没法院的批准和实行，该命令虽然不会对被申请人有直接影响，但间接的影响却是不可以忽略的。特别在侵权纠纷仲裁中，被仲裁庭命令停止侵权的一方将一直背负着侵权的“罪名”或“嫌疑”，这对其商业信誉的影响是巨大的。被申请人非常可能由于这个没强制力的命令失去商业伙伴和市场的信赖，对其潜在的利益导致影响。这一法律上的漏洞大概被权力人借助来限制甚至打败其角逐对手。因此，仲裁庭应当有权在做出临时手段命令时，确定一个期限。在该期限内，假如申请人不向法院继续提出申请，需要批准该命令并实行之，那样仲裁庭有权撤销该命令。除此之外，假如情势发生重大变更时，仲裁庭还应当有权在做出命令后，申请人还未向法院申请时，对其临时手段命令做出调整。出于这种考虑，大家可以建议，假如临时手段命令因申请人未在规按期限内向法院申请批准实行而被撤销时，被申请人权益因该命令遭到明显损害的，应当有权向申请人提出赔偿请求。即便没因命令遭到损害，申请人也应当向被申请人支付因该命令而产生的成本。这个问题是大家在引进有关规定时应当加以注意的。

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