引言
实践中,公益性房子拆迁主要包含城市公益性房子拆迁和农村公益性房子拆迁。二者在拆迁处置操作过程中,存在很多不一样的地方,而且有关的法律适用也不尽相同。现在实践中遇见问题最多的还是城市公益性房子拆迁。本文研究的对象也是城市公益性房子拆迁的补偿问题。
城市公益性房子拆迁的初衷是为了提升大家的生活质量、改变大家的生活环境、促进城市兴盛进步。虽然是为了这样美好的目的,但全国很多城市在实质操作中却出现很多因拆迁纠纷引起的上访、起诉、群体性事件,久拆不迁的“钉子户”现象也数见不鲜,某些地方甚至还出现了自焚等过激行为,这类现象与现在主张的“和谐社会”大相径庭,严重干扰了社会的稳定。可能有的人会把事件的发生归究于拆迁本身,对此笔者不敢苟同,由于拆迁是城市化过程中不可防止的现象,其本身是无可指责的。笔者通过剖析发现大部分拆迁纠纷都是因为在拆迁补偿中对被拆迁人利益保护不够所引起的,拆迁补偿是拆迁纠纷的焦点所在,同时也是城市公益性房子拆迁活动的核心内容。
关于拆迁补偿的法律规范,国务院颁布了《城市公益性房子拆迁管理条例》,并进行了多次修订;同时各区域也都制定出相应推行方法,试图不断进行改进和健全拆迁补偿的法律规范,但目前看来这类法律规范还是存在肯定的漏洞,不断出现的拆迁恶性事件就是最好的印证。因此重新对国内现行房子拆迁补偿的法律规范进行梳理,对包含《城市公益性房子拆迁管理条例》在内的行政法规、地方性法规、行政规章中涉及补偿的部分进行规范剖析,从中找出现行法律规范存在的缺点与不足,并将它健全,将具备极其要紧的现实意义和实践价值。
1、公益性城市公益性房子拆迁补偿的法律规定对于城市公益性房子拆迁补偿的法律规定,从国内的宪法、法律、行政法规到地方性法规、规章等都可以找到相应的规定,具体内容如下:
(一)宪法的规定
国内宪法第22条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家根据法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以根据法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是现行宪法首次对因公共利益的需要而对公民私有财产的征收(用)明确规定了补偿规范,将对公民私有财产的保护上升到了宪法高度,同时也为城市公益性房子拆迁补偿提供了宪法依据。
(二)法律的规定
国内现行的《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要,根据法律规定的权限和程序可以征采集体所有些土地和单位、个人的公益性房子及其他不动产”“征收单位、个人的公益性房子及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”.《物权法》是指导城市公益性房子拆迁补偿工作的最新法律文件,该法律除去明确征收公益性房子应当依法给予拆迁补偿外,还明确规定征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。《物权法》的颁布,使得国内城市公益性房子拆迁补偿有了更高位阶的法律依据。
(三)行政法规的规定
现在指导国内城市公益性房子拆迁补偿工作的最主要法律文件是国务院的《城市房子拆迁管理条例》,该条例于1991年3月22日颁布,2001年国务院对其进行了修正,修正后的新条例于2001年11月1日起实行。新《条例》对补偿的范围、方法与标准作了相应的规定。
1.关于补偿范围。补偿范围是确定拆迁行为给被拆迁人所导致的损失中什么财产权利应依法给予补偿。新《条例》规定,国内现在城市公益性房子拆迁补偿的范围包含四个部分:公益性房子、公益性房子的附属物、收益及拆迁成本。
2.关于补偿方法。新《条例》规定城市公益性房子拆迁补偿的方法有两种:一是货币补偿,二是产权调换。
3.关于补偿标准。新《条例》规定了三个主要标准,即区位标准、作用与功效标准及建筑面积标准。
(四)地方性法规的规定
除国务院的《城市公益性房子拆迁管理条例》中有关拆迁补偿的规定外,地方在国家授权的范围内结合当地的实质状况也纷纷拟定、发布了我们的拆迁方法或者细节。如《北京城市公益性房子拆迁管理方法》、《上海城市公益性房子拆迁管理推行细节》、《江苏城市公益性房子拆迁管理条例》等等。
(五)其它法律规定
此外,建设主管部门颁布了很多的规章和规定,如《公益性房子拆迁证据保全规则》、《城市公益性房子拆迁行政裁决工作流程》,《城市公益性房子拆迁估价指导建议》、《国务院办公厅关于控制城镇公益性房子拆迁规模严格拆迁管理的公告》等;司法部和最高人民法院为规范拆迁行为与拆迁诉讼,也颁布了有关规定和司法讲解,如《最高人民法院关于受理公益性房子拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。这类都对城市房子拆迁补偿工作起到肯定的指导用途。
2、公益性城市公益性房子拆迁补偿法律规范的缺点拆迁是城市化建设中的常见现象,但因为在国内现有立法中,对拆迁的原则、条件、程序和补偿问题规定得不够明晰或合理,导致拆迁中被拆迁人利益受侵犯的现象屡屡发生,甚至发生恶性事件。论文格式虽然近年来在公益性房子拆迁补偿方面颁布了不少的规定以解决现实存在的拆迁问题,但近况仍不乐观,各地因公益性房子拆迁而产生的纠纷仍是不断,拆迁仍是社会关注的一个热门问题。国内现行的公益性房子拆迁补偿规范无论在理论上还是实践中,都存在肯定的缺点和不足,只有深入剖析存在的问题,才能具备针对性的解决问题,从而健全国内的城市公益性房子拆迁补偿。
(一)立法层面上的缺点
1.立法未对补偿原则作出明确的统一规定
法律的基本原则,对于每个法律规范来讲,都是必不可少的,它为法律规范提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,它能够帮助准确地适用和理解法律条文并可以补充法律条文的不足,因此确立拆迁补偿的基本缘由看上去非常重要,它可以对拆迁补偿工作起到原则性指导用途,并且能够帮助理解拆迁补偿的有关条文。现在国内关于公益性房子拆迁补偿的原则没一个明确的统一原则,《土地管理法》第58条中规定适合补偿原则,《城市房产管理法》第19条规定相应补偿原则,《城市私有公益性房子管理条例》第4条规定合理补偿原则,《物权法》规定公平补偿原则。然而在《城市公益性房子拆迁管理条例》甚至是《宪法》这类本应该对该问题给出个明确规定的法律法规里根本没提及补偿原则。因为缺少一个统一的规定,在实质操作中就会出现同样的拆迁得到不一样的补偿,公民的私有财产不可以得到平等补偿,如此就愈加容易引起纠纷,致使很多社会问题的发生。
2.《城市公益性房子拆迁管理条例》法律地位尴尬根据《立法法》第8、9条的规定,凡涉及民事基本权利规范的规定,包含“对非国有财产的征收”、“限制人身自由的强制手段和处罚”等,是只能由“基本法律”来进行调整的。在城市公益性房子拆迁中,被拆迁公益性房子作为被拆迁人的私有财产,即非国有财产,假如要对其进行征收,就需要通过拟定法律而且也只能通过法律来进行。而国内现行的对拆迁工作起要紧指导用途的《城市公益性房子拆迁管理条例》却只不过一部行政法规,并非一部法律。除此之外,依据国内《宪法》第62条的规定,基本法律的拟定主体只能是人大。城市公益性房子拆迁作为一种“对非国有财产的征收”行为,涉及到对被拆迁人和公益性房子承租人的基本民事权利与财产权利的调整,它只能由人大专门立法,而不是由国务院来行使这一权利,况且国务院拟定《城市公益性房子拆迁管理条例》这一立法行为也不是人大依据《立法法》第9条规定予以授权的立法范畴。因此,即便暂不做出该《条例》违宪的确认,但起码它是有违宪嫌疑的。
公民的私有公益性房子是其个人财产,国内《民法通则》第75条规定:“公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或非法查封、扣押、冻结、没收。”《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不能非法干涉。”从这类法律规定可以看出,私有住房受国家法律保护,在城市建设中,假如确实需要动迁公民私有住房,有关部门和开发商只能与公民在自愿、公平的原则下进行协商谈判,任何单位和个人都绝无权力强制拆迁。然而国务院《城市公益性房子拆迁管理条例》第17条却规定:“被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由公益性房子所在地的市、县政府责成有关部门强制拆迁。”这事实上赋予行政机关在被拆迁人未和拆迁人达成共识时强制拆迁的权力。可见《城市公益性房子拆迁管理条例》有关规定与《民法通则》及《合同法》的有关条约相抵触。
除此之外,伴随国内城市化进程地迅速前进,公益性房子拆迁也发生着翻天覆地的变化。城市公益性房子拆迁补偿的纠纷也日益复杂,并呈现出多元化、数目大且难解决的特征,新《城市公益性房子拆迁管理条例》作为调整城市公益性房子拆迁补偿法律关系的最主要的法律依据,全文仅四十条,内容难免粗疏,况且不少条文都缺少可操作性,不少规定已经不可以解决新出现的问题。
3.拆迁法规中没明确区别拆迁的目的
在国内现在的城市公益性房子拆迁中,依据拆迁目的的不同,大致可以将现行的拆迁分为公益性拆迁和商业性拆迁。公益性拆迁大多是满足公共利益的需要,由政府出资推行的拆迁行为,如建造公园、道路等一些城市的基础设施建设;商业性拆迁大多是为了满足房产商开发房产项目需要而推行的拆迁行为。从立法上看,国内现阶段的拆迁法规中并没体现这两种区别。这就使实践中两种拆迁相互混杂,容易出现房产开发商为了追求个人利益最大化,盗用“公共利益”之名进行拆迁,然后以公共利益为借口降低对被拆迁人的补偿,有的甚至借国家公权力进行强制拆迁,紧急损害了被拆迁人的利益;这在一定量上也破坏了政府的形象。
(二)内容上存在的不足
1.补偿范围过窄
《城市公益性房子拆迁管理条例》规定国内拆迁补偿的范围包含公益性房子所有权、附属物所有权、公益性房子收益权与搬迁成本四个部分。笔者觉得这四个部分的补偿远远不及被拆迁人在公益性房子拆迁所遭受的损失。
2.补偿标准与方法不合理
关于补偿标准,《城市公益性房子拆迁管理工作条例》第22条规定:“拆迁人应当根据本条例规定,对被拆迁人给予补偿。拆除违章建筑和超越批准期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超越批准期限的临时建筑,应当给予适合补偿。”第24条规定:“货币补偿的金额,依据被拆迁公益性房子的区位、作用与功效、建筑面积等原因,以房产市场评估价格确定。具体方法由省、自治区、直辖市人民政府拟定。”
实质拆迁补偿中,因为商业利益、政府利益甚至部分官员私人利益的驱使,补偿的规范总是被一压再压,很多被拆迁人只能得到过低的甚至象征性的补偿。除此之外,日常开发商兴建的产品房的销价格格,除土建本钱外,一般包括了土地出让金、市政建设配套费、支付给原居民的补偿费、装修本钱、经营本钱及开发商期望得到的价值。但被拆迁人在旧房的评估价值一般不包括土地出让金、装修设施及材料的价值、搬迁的合理损失费和原居民应可获得的适合救济补偿与其他一些隐形损失等。因此,一般情况下被拆迁人获得补偿款后买不起开发商建造的新公益性房子。可见,补偿价格紧急偏低,将使得被拆迁人的基本利益受损。
关于补偿方法,《城市公益性房子拆迁管理工作条例》第23条规定了货币补偿和产权调换两种方法。现在在国内的拆迁补偿基本上是以资金补偿为主,辅之适合的实物补偿或产权调换。资金补偿的理想成效是使得被拆迁者可以用这笔补偿金较容易地在附近获得类似的公益性房子,即便不可以提升原有生活环境,但起码可以保持以前水准的生活。然而在寸土寸金的今天,这种理想成效恐怕很难达到,即便得到补偿金,也困难立刻在附近求得类似公益性房子,更很难保持与以前同等水准的生活。与海外相比,国内确实缺少灵活多样的补偿方法。
3.房产的评估规范不完善
在公益性房子拆迁补偿中的核心问题是补偿金额,《城市公益性房子拆迁管理条例》第24条确立了房产价格评估在城市公益性房子拆迁中的具体应用,使评估成为确定补偿金额的要紧依据。因为评估直接与拆迁补偿金额有关,在实质操作中评估这一环节曝露出不少问题,成为拆迁补偿的焦点。
3、公益性城市公益性房子拆迁补偿法律规范的健全(一)实体法律规范的健全
面对国内现行的城市公益性房子拆迁补偿规范存在的问题,笔者觉得重新构建国内的城市公益性房子拆迁补偿法律规范势在必行。国内城市公益性房子拆迁补偿法律规范可以从以下几个方面进行健全:
1.拟定专门的城市公益性房子拆迁法律
国内一直坚持“进步是硬道理”的方针政策,21世纪更是提出要加快城市化进程,而城市基础设施建设、住宅建设和旧城改造都不能离开城市公益性房子拆迁。拆迁现象在中国的城市化建设中还将持续相当长的时间,拆迁问题也将日益复杂化。
作为全国拆迁工作的指导文件-国务院的《城市公益性房子拆迁管理条例》,大家暂且不说它是不是有违宪嫌疑,就把其当作是全国人大授权立法的事情,依据《立法法》第11条规定:“授权立法事情,经过实践检验,拟定法律的条件成熟时,由人大及其常委会准时拟定法律。法律拟定后,相应立法事情的授权终止。”从1991年旧《条例》的拟定,到2001年新《条例》的修改,国内城市房子拆迁己经发生了翻天覆地的变化,全文仅仅四十条的《条例》,内容未免粗漏,不少规定己经不可以调整新形势下的拆迁法律关系。至于每个地方政府拟定的行政规章,大多是以国务院的条例以蓝本,缺少革新,对纠纷的解决也未:能起到很好有哪些用途。总体来讲,现在国内关于城市公益性房子拆迁的规定很分散,并且大多不够具体详细,可操作性不强,有的甚至有矛盾之处,这类规定已经很难解决日益复杂的拆迁纠纷。因此,拟定城市公益性房子拆迁专门法律的条件已经成熟。笔者觉得,人大应该拟定一部专门的城市公益性房子拆迁法律,在这部专门的法律中,应当对城市公益性房子拆迁的征收程序、救济程序进行统一规定,还应当对城市房子拆迁中违法强制拆迁、侵犯人权与行政机关未依法定程序颁发公益性房子拆迁许可证等行为的法律责任作出明确规定。一旦出现这类违法行为,要依法加以严惩,决不姑息养奸,决不放纵违法犯罪。除此之外还应当对拆迁补偿内容(包含原则、范围、标准和方法程序和拆迁评估等具体内容)进行健全,从而改变目前“法无规定无补偿”的尴尬状况。总之,通过拟定专门的拆迁法律,明确拆迁人和被拆迁人的权利与义务,有益于指导实质拆迁工作,有益于打造和谐的城市公益性房子拆迁关系。
2.明确区别公益性拆迁与商业性拆迁
公益性拆迁与商业性拆迁没加以区别的弊病已如前述,笔者觉得以后拟定专门的拆迁法律中应该将公益性拆迁与商业性拆迁不同开来,之所以要把两种不同性质的拆迁不同开来是基于以下缘由:第一,规范公益性拆迁。通过区别,可以严格规范公益性拆迁,明确公益性拆迁的范围与程序,如此可以尽可能降低公权力在拆迁中的滥用、寻租,减少腐败的机率。第二,回复商业性拆迁的本质,给被拆迁人平等谈判的机会。假如一项拆迁假借公共利益之名而行之,则被拆迁人的讨价还价不只没法律依据,甚至连道德依据都丧失了,由于他们会被冠之以不与社会进步大局维持一致,不可以从人民的根本利益出发考虑问题的莫须有之罪名。只有把两种不同性质的拆迁区别开来,才能给被拆迁人以平等谈判的平台,使商业性拆迁真的走上民事主体平等协商的市场化道路,根据市场规律行事,由市场来调节。总之,公益性拆迁与商业性拆迁的区别,规范了政府的公权力,从而也达成“行政的归行政,市场的归市场”,使以后的城市公益性房子拆迁走上规范化和法治化的轨道。只有如此,那些拆迁的悲剧事件才大概不再重演,才大概保障国内城市公益性房子拆迁的顺利进行,才大概保持社会的稳定和井然有序。
3.明确拆迁补偿原则
公益性房子拆迁补偿原则是公益性房子拆迁补偿规范中的一个要紧问题,它直接决定着拆迁人弥补被拆迁人损害的程度,因此世界上大部分国家都在宪法层面上将它作为一项不可或缺的要紧内容加以明确规定。(如表1)表1: 世界上一些国家关于拆迁补偿原则的宪法规定国家宪法规定
中国2004年宪法修正案第20条国家为了公共利益的需要,可以根据法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。 .
美国(宪法第五条修正案)不经正当的法律程序,其他人不能被剥夺生命自由和财产。不给予公平的补偿,私有财产不能充作公用。
德国《基本法》第14条国家保护公民的财产权利,征收需要出于公共福利,需要有法律依据,符合比率原则,需要公正补偿。 . .
法国《人权宣言》第17条财产是神圣不可侵犯的权利。除非因为合法认定的公共需要的需要,并且在事先公平补偿的条件下,其他人的财产不可以被剥夺。 .
日本(宪法第29条第3款因公用征收及公用限制对私人导致财产上的特别损失时,需要给予正当补偿。 .
荷荷兰(宪法第13条第1款)若因公益所需而征收财产,须根据法律规定,并须事先保证给与充分补偿。 .
通过表1可以看出,国内在宪法里并没规定补偿的程度,只不过概括性地规定要给予“补偿”,而世界上一些国家在宪法中明确规定了补偿的程度,有“公平”、“正当”、“合理”、“充分”、“完全”等各种补偿原则。依据实质状况,补偿程度由高到低的排序应是:充分补偿>公平补偿>合理补偿>正当补偿>相当补偿>适合补偿。有学者建议应该借鉴海外的做法,对补偿原则应该从宪法上给予看重,把“公平补偿”或“合理补偿”等字眼写入国内宪法。
3.国内城市公益性房子拆迁补偿范围的确定
通过比较世界一些国家补偿范围可以看出,不少国家补偿的范围,除土地补偿外,大多将残空间损害、营业损失及其他因土地征用引起的各种附带损失均列入补偿的范围,他们从每个不一样的角度对被拆迁人遭受的损失予以全方位的补偿,他们从保障被拆迁人继续存活、不减少原生活质量、保障其更好的进步这一更高层次出发来确定补偿范围,因除此之外国补偿是比较高层次的正当补偿,从而很大地保障了被拆迁人的合法权益。与上述国家相比,国内城市公益性房子拆迁的补偿范围看上去比较狭窄。笔者觉得,为了给予被拆迁人充分适当的补偿,就需要把土地用权、可期待性收益和无形利益的损失包含在拆迁补偿范围之内从而扩大国内城市公益性房子拆迁的补偿范围,最大限度地弥补被拆迁人的损失。
(1)明确土地用权的补偿。土地用权在《城市公益性房子拆迁管理条例》中没纳入补偿范围,这是由国内房地权属相离别所决定的:公益性房子拆迁的法规作为房地产法,不涉及土地问题,土地问题由土地法加以规定。但因为《城市公益性房子拆迁管理条例》中没将土地用权明确纳入补偿范围,因此城市公益性房子拆迁补偿实践中不给予补偿的状况常见存在,即便补偿总是也是笼统地根据公益性房子价值和区位原因或房产市场价格对被拆迁人给予象征性地补偿,这实质上是把土地用权价值隐含在公益性房子价格之中,土地用权价值因而未能得到显化,容易引起拆迁纠纷。
笔者觉得土地用权的补偿应该在拆迁法规中给予明确的规定。理由如下:第一,从公益性房子拆迁的目的来看,拆迁人主如果为了获得拆迁范围内的土地用权,并在此基础上进行新的开发建设;而且从实践上看,土地作为一种特殊的产品具备不可再生性,并可以伴随经济的进步而增值(国家征收土地增值税),使得土地用权的价值远远大于被拆迁的旧公益性房子的价值。不补偿被拆迁人的土地用权,不合常理,也有悖于民法等价有偿及公平原则。第二,土地用权是一种独立的财产权,是典型的用益物权。用益物权是以不动产为标的,以用为目的,于别人之物上成立的物权,典型的用益物权包含地上权、地役权及典权,地上权即土地用权。土地用权作为独立的物权,拆迁人剥夺了土地用权人的土地用权,就需要给予补偿,不然同样违背了民法等价有偿的基本原则。第三,现行拆迁补偿规范中之所以没对土地用权进行补偿还有一个如此是什么原因:城市土地是国有,土地用户获得国有土地用权没付出代价(即划拨获得),因此剥夺其土地用权也不需付出代价。但这并不意味着公益性房子的所有人是免费获得的土地,由于划拨土地也是支付了征地费和拆迁补偿费的,有的在后期投入了巨额资金进行开发,促进土地增值。被拆迁人为土地所付出的这类代价在拆迁时应该得到补偿。另外,被拆迁个人有很多是城市私房房主,城市私房用地的性质,按有关立法精神,并不一律视为划拨用地,私房房主对其公益性房子所占范围内的土地用权是支付了代价的,拆迁人对私房土地用权应给予补偿。综上所述,无论是何种方法获得土地用权,土地用权都应列入拆迁补偿的范围。当然在具体实践中,还应依据拆迁的性质(属公益性拆迁还是商业性拆迁)和被拆迁人土地用权的性质给予不同程度的补偿,同时也会会因为土地用的年限与土地所处的地方等原因的不同致使具体的补偿数额有所差异。
在城市公益性房子拆迁中,公益性房子及其附属物所占用土地的用法权的补偿是一个十分要紧的问题,其重要程度有时甚至超越了公益性房子所有权补偿本身,对此,立法上应付该问题作出明确具体的规定,如此才愈加有益于被拆迁人的合法利益,有益于法的推行,有益于维护社会的稳定。
(2)可期待性收益的补偿。可期待性收益,有学者也称预期收益,国内台湾学者曾世雄先生觉得预期收益是一种期待权,这种收益是被拆迁人面临拆迁时所遭到的一大损失,假如不可以对该部分损失给予补偿,则有悖于公平的理念。国内现行《城市公益性房子拆迁管理条例》第33条规定:“因拆迁非住宅公益性房子导致停产、停业的,拆迁人应当给予适合补偿。”该条约可以看作是对非住宅公益性房子中经营性用房可期待性收益的补偿规定。对于住宅用房,假如公益性房子空闲,公益性房子所有权人确有出租或者是用作自己经营用房的意思,应该也认定出租所得租金和生产经营收益为住宅用房的可期待性收益的损失,对这类损失也应当纳入拆迁补偿的范围。所以,无论是非住宅公益性房子还是住宅公益性房子,都大概存在可期待性收益的场所,拆迁人进行城市公益性房子拆迁,都应当将它考虑在补偿范围之内。只有将可期待性收益的补偿纳入拆迁补偿范围,真的做到完全补偿的原则,才能真的平衡拆迁人与被拆迁人之间的利益平衡,才能构建和谐的拆迁关系。
当然,因为这部分收益是预期性,在具体操作中或许会遇见很难计算损失的问题,对此笔者觉得对于租金的计算,假如出租合同经过房地产管理部门登记备案,就根据出租合同载明的租金予以补偿。假如该出租合同未经过房地产管理部门登记备案或者当事人之间未订立书面出租合同,则可以根据当地市场价或房地产管理部门指定的公益性房子出租市场官方报价予以补偿。对于经营性预期损失,若是由于拆迁中断经营的,则根据经营者前一段时间的营业额及其纳税记录来进行补偿;若是马上用作经营性用房的,可根据当地肯定时间内同行业同经营者平均营业额予以补偿。总之,具体补偿方法还是有待有关法律予以规范和健全。
(3)无形利益的补偿。无论是对于住宅用房还是经营性用房来讲,拆迁都将给相对人带来一些无形利益的损失。这种无形利益的损失既包含精神损失,也包含物质损失。对此,大家应不同对待。对于因拆迁给被拆迁人导致情感上的伤害,如因拆迁使被拆迁人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不好的清绪,有的学者觉得这类情绪使给被拆迁人带来精神痛苦,构成了对被拆迁人精神的损害,法律应该支持这种损害的补偿。对此,笔者不敢苟同。情感是一种内在的不可测的东西,非常难确认其内容,即使确实存在情感失落,在实践中也非常难衡量,假如倡导进行补偿,反而可能使拆迁补偿问题变得愈加错综复杂,没办法彻底解决,因此可不予以补偿。但,因拆迁搬迁其它地方而要重新获得便利的休闲和优质的教育、医疗、市场设施所蒙受的物质利益的损失,实质上是增加被拆迁人的生活和存活本钱,这部分无形利益的损失应认定为拆迁致使的被拆迁人的间接损失,应当将它纳入拆迁补偿的范围。对于经营性用房,经营者在城市公益性房子拆迁过程中所遭受的无形利益的损失就愈加明显。由于经营者由于拆迁可能被迫搬到另外一个地方经营,为了发展买卖,他们势必得重新开始进行宣传营销推广我们的商品以获得当地买家的认同,重新打造商业信誉,对这部分额外成本的支出可以说也是无形利益的损失。假如这部分损失不包含在城市公益性房子拆迁补偿范围之内,恐怕很难真的体现“公平正义原则”,很难真的保护经营者的合法权益。因此,笔者觉得经营者的这部分无形利益同样应该包含在拆迁补偿范围之内。当然,补偿的具体数额在实践中操作起来未免有肯定的困难程度,这还有待于评估方面的专业学者对此问题加以研究,以便能更好地解决问题。
4.健全拆迁补偿的规范与方法
(1)健全拆迁补偿标准。毋庸置疑,补偿标准在公益性房子拆迁补偿中也起着要紧有哪些用途,法律需要明确补偿的规范,通过确定计算补偿财产的日期及补偿财产计算的办法,从而最后确定对被拆迁人的补偿数额。对于补偿的规范,大部分国家是以被征土地和有关资产的市场价格为主要参考标准,不一样的只不过市场价格的计算时间。在国内,一般也是以被拆迁公益性房子的房产市场价格为依据来确定对被拆迁人的补偿。,国内《城市公益性房子拆迁管理条例》列举了几种影响公益性房子评估价格的原因,即被拆迁公益性房子的区位、作用与功效、建筑面积。但笔者觉得影响补偿标准的原因除去区位级别、作用与功效和建筑面积外,其他的原因比如成新、楼层、朝哪个方向同样影响着公益性房子的价格,有时这类原因甚至起着决定性有哪些用途。但在国内有关的补偿法规中却极少考虑这几方面的原因,这对被拆迁人的利益无疑是有损失的。因此,笔者建议在健全有关补偿立法中,应该将可能影响公益性房子价格的原因充分考虑,从而最大程度保护被拆迁人的利益。对此,南京《城市公益性房子拆迁管理方法》值得借鉴,该规章将影响公益性房子市场评估价格原因明确规定在法律当中,预防拆迁人在确定补偿数额时将应该考虑的原因模糊化,有益于降低双方的摩擦。
(2)改进补偿方法。补偿方法也是直接影响被拆迁人权益的要紧方面,因而需要合理设计。从补偿的历史来看,对财产征收补偿不外乎资金补偿和实物补偿。从现在各国(区域)法律规定来看,主要采取资金补偿方法,另有实物补偿等其他补偿方法,通过不同角度使被征收人尽快恢复原来的生活质量。如日本,对于损失,原则上要用现金进行补偿。具体使用何种办法,可以由协商的方法解决,如职业介绍。在特殊状况下还采取开造耕地、开造宅基地、代为推行工事、代为迁移等实物补偿方法。德国的土地征用办法除现金补偿外,也有代偿地的补偿,代偿权利的补偿内容与日本的替代地补偿和迁移补偿及工程代办补偿大致相同。法国在货币支付外,近年来也出现了实物补偿的方法,如给予工商业和手工业公益性房子承租人同样条件房子补偿,为家庭耕作土地被征收之家庭成员提供同样条件和设施的土地,为生活用房的客房安排新住房,为房东给予打折建筑贷款等。国内台湾区域的土地补偿办法除支付现金外,还搭发土地券,并且还可由土地所有权人提出书面申请,发给拆价地、代偿地抵付的例外补偿方法。
依据《城市公益性房子拆管理条例》的规定,国内现在公益性房子拆迁的补偿方法包含货币补偿和产权调换两种。大家应该一定这两种补偿方法所起到的积极推动作用,但伴随拆迁的日益复杂化,要满足被拆迁人的不同需要,仅仅这两种补偿方法明显不可以完全适应拆迁补偿的需要。要在补偿方法上最大程度地保障被拆迁人的利益,需要寻求对现有补偿方法的改进,推进补偿方法的多样化。特别在商业性拆迁中,愈加应该允许拆迁当事人双方根据国家法律和市场行情协商确定补偿方法和标准。具体的补偿方法,可以是货币补偿、原地或异地产权调换、土地用权作价入股甚至是安排就业、兴建生产、提供生活再建设施等等。各地的城市公益性房子拆迁补偿立法应结合当地实质大胆探索合适当地区的最好补偿方法。在海量的补偿方法中,笔者较倾向于原址产权调换的补偿方法。由于这种方法的可操作性比较强。
所谓原址产权调换,强调拆迁人应当在拆迁原址或毗邻的相同区位,为被拆迁人建设或购买同等面积的住房地产权,以此调换被拆迁的公益性房子产权。在确因城市规划缘由,没办法进行原址产权调换的状况下,也应当比照原址产权调换的住房地产权的市场价格,给被拆迁人补偿。所有些补偿策略,都应当围绕上述补偿方法展开。原址产权调换是维持被拆迁人所有权原有状况的一种非常不错的方法。由于公益性房子所在区位未发生非常大的变化,被拆迁人原来享有些交通、商业、就诊、就学等便利条件与将来若干年内的商业可得利益都不因拆迁而改变,甚至可能因拆迁改变了住房条件。这种方法最大程度降低拆迁对被拆迁人的损失。在地方的规章中,广州和青岛的城市公益性房子拆迁管理条例己经确认了原址(就地)产权调换的补偿方法,笔者建议未来的城市公益性房子拆迁补偿立法应该吸收上述规定,确立原址产权调换的补偿方法。
总之,通过不同补偿方法的实践,探索出可以最大限度弥补被拆迁人所受损失的方法,从而帮助被拆迁人继续生活,且使生活质量不因公益性房子拆迁有所降低,使被拆迁人渐渐消除对公益性房子拆迁补偿规范的厌恶感,促进拆迁工程的顺利进行。
5.政府拆迁补偿职责应明确、公开。笔者觉得政府在拆迁补偿工作应该贯彻有所为有所不为的思想。对于公益性拆迁,因为政府是公共利益的代言人,政府应该直接参与拆迁工作,这是其履行本职工作的表现。政府作为拆迁的当事人之一应该积极主动地与被拆迁人就拆迁的有关事宜进行协商,并且还要主动承担起拆迁补偿的义务。对于商业性拆迁,政府应当从这一民事私权范围收回行政干涉之手,遵循市场规律,把拆迁补偿推向市场,保证拆迁补偿安置的公平公正,保证补偿资金到位,专款专用;政府可以基于法律的规定对中介机构进行监管,但不可以剥夺中介机构的市场主体地位。对那些通过市场可以调节、通过社会中介服务机构可以解决与通过民事法律关系可以调整的事情都应从行政管理职能中剥离出来,政府的主要职责是监督双方当事人遵守法律、法规;规范拆迁行为;拟定评估规则、公布市场信息、调节拆迁纠纷等。可以看出,政府在商业性拆迁只能充当监督、指导的作月,而不应过多地介入拆迁人与被拆迁人之间补偿问题的具体解决过程,要从实行过程中脱离出来。总之,政府应该认清自己在拆迁过程中的地方,该出手时就出手,不该出手时绝对不出手,从而增加拆迁工作的透明度,有益于提升公众的信赖度,促进整个城市拆迁工作有计划有步骤地顺利完成。
(二)修正拆迁补偿的救济程序
1.取消行政裁决规范
《城市公益性房子拆迁行政裁决工作流程》对行政裁决进行了规范,其。初衷是为了在程序上限制行政权力的滥用,但实践操作中并不可以如愿以偿,规定的颁布仍然没从根本上切断公益性房子拆迁管理部门或政府与拆迁人的利益联系,可以说这类规定也未能从规范上保证公益性房子拆迁管理部门或政府在裁决中维持中立地位。这种关系使得被拆迁人对政府产生不信赖,他们宁可以“自焚”、“自残”等激烈方法反抗拆迁,也不想对拆迁补偿协议进行裁决,裁决的救济功能荡然无存。因为行政裁决存在相当的漏洞,导致其在解决城市公益性房子拆迁补偿纠纷时心有余而力不足,威不服众,很难达成公平、公正、准时地解决纠纷的目的。经过如此一个可能不公正的行政裁决之后,被拆迁人假如对此行政裁决不服,法律规定其只能提起行政诉讼。而行政诉讼对解决城市公益性房子拆迁行政裁决纠纷具备局限性和不彻底性,再加上其不适用调解,总是给被拆迁人导致讼累,使得保护被拆迁人利益面临重重障碍。在城市公益性房子拆迁补偿过程中,当被拆迁人的合法权益遭受损害时,寻求司法救助总是被他们视为“最后的防线”.然而,不但行政诉讼保护不了他们的利益,连民事诉讼这一救济程序也是爱莫能助,这是由于它与行政裁决和行政诉讼相冲突而致使其犹如虚设。
有学者指出:“将公益性房子拆迁补偿、安置纠纷强行纳入行政权的管辖范畴并最后通过行政诉讼来解决存在不少弊病,其不合理性和不切实质性与纠纷的切实、妥善解决之间具备不可调和的矛盾,行政裁决和行政审判不是解决公益性房子拆迁补偿、安置纠纷的最佳选择。”因此,为使切实保护被拆迁人的合法权益,有必要对国内现行的拆迁补偿救济程度进行深思,重新拟定真的能对被拆迁人的利益起到“保护伞”用途的救济程序。笔者在此斗胆建议取消行政裁决规范,而以民事诉讼和仲裁这两种法律救济程序来解决国内城市公益性房子拆迁纠纷。
2.打造民事诉讼和仲裁纠纷解决机制
当拆迁人与被拆迁人没办法达成拆迁补偿安置协议时,可寻求以下的法律救济方法:
(1)由当事人直接向人民法院提起民事诉讼。人民法院受理案件后需要先进行民事调解,调解不成的,才作出判决。当事人对一审判决不服的,可以在上诉期限内向上一级人民法院提起上诉,由二审法院作出终审判决。对终审判决不服的,当事人则不可以够再提起上诉。但假如符合国内《民事诉讼法》所规定的提起再审程序的法定条件的,当事人还可以提起再审程序。
(2)当事人双方通过签订仲裁协议进行仲裁。拆迁双方当事人在拆迁前期磋商过程签订仲裁协议,一旦发生拆迁纠纷时,双方当事人可以依据仲裁协议向仲裁委员会申请仲裁。仲裁实行“一裁终裁”,但遭到人民法院的司法监督。人民法院可以参考当事人的申请对仲裁裁决进行审察,觉得存在违法情形的,予以撤销,由人民法院做出判决,重新确定当事人之间的权利义务关系,解决当事人之间的纠纷。假如仲裁裁决没有违法情形的,人民法院应判决予以保持。双方当事人不能就此拆迁纠纷再向法院需要进行判决。
有学者觉得应该依据拆迁目的的不同寻求不一样的救济程度,他们建议涉及公共利益的拆迁纠纷时,通过行政诉讼的方法解决。笔者觉得无此必要,即便拆迁是为了公共利益,在补偿方面国家更应该赋予被拆迁人平等协商的地位,由于公共利益的拆迁总是是为了整个城市的进步,其受益者是所有居住在此城市的居民,但被拆迁人为此做出比普通人更多的特别牺牲。通过平等协商,协商不成通过民事诉讼,如此才能保证被拆迁人在整个拆迁过程中一直维持平等的地位,才能充分保护我们的权利。
通过民事诉讼和仲裁这两种法律救济程序,可以解决行政裁决和行政诉讼与民事诉讼三者之间运行的矛盾,从而维护拆迁双方当事人的合法权益,同时也能保障城市建设项目的顺利进行,并为建设国内的和谐社会奠定坚实的基础。基于如此的考虑,笔者因而建议在重新设计救济程序时对这种程序予以慎重考虑,以便更好地解决目前被拆迁人诉讼无门的困境,还他们一个畅通的救济途径。
3.贯彻落实拆迁听证规范。
听证规范是现代民主政治和现代行政程序的要紧支柱性规范,它对于保障公民参与国家管理,保障国家管理的民主性、科学性、合法性和合理性,保护公民个人和组织的合法权益有着极为要紧和不可替代有哪些用途。无论是公共利益性的拆迁或是商业性的拆迁,对拆迁的补偿标准、安置的策略、救济渠道等,都应充分听取被拆迁人的建议,追求最妥当的拆迁策略,如此才能充分维护拆迁当事人的合法权益,才能防止拆迁中很多矛盾的出现。
对于政府来讲,听证意味着其需要为自己核发拆迁公益性房子拆迁许可证的合法性说明理由,意味着他在行使权力、做出决定的过程中,需要排除态意、专断、偏私等原因。由于只有客观、公正的原因才具备说服力和合法性,因而使行政行为不至于背离实质、背离公正。唯有这样,才能有效预防政府假借“公共利益”之名而行“商业拆迁”之实,才能使公益性房子拆迁的目的具备正当性,才能达成城市房子拆迁的“阳光操作”.对于被拆迁人来讲,听证赋予其平等的参与权,给予其表达建议、看法和需要的机会,使其在拆迁审批之初即获得法律的强有力保障,一定量上有益于解决被拆迁人的不满,消除其对政府的怀疑,增加其对政府的信赖感,同时也有益于减少拆迁纠纷的发生率。
建设部《城市公益性房子拆迁行政裁决工作流程》第7条规定:“未达成拆迁补偿置协议户数较多或比率较高的,公益性房子拆迁管理部门在受理裁决申请前,应当进听证。具体标准、程序由省、自治区、直辖市人民政府公益性房子拆迁管理部门规定。”18条规定:“公益性房子拆迁管理部门申请听证强制拆迁前,应当邀请有关管理部门、迁当事人代表与具备社会公信力的代表等,对行政强制拆迁的依据、程序、偿安置标准的测算依据等内容,进行听证”可见,国内已经意识到听证规范在城市公益性房子拆迁补偿中有哪些用途。但因为立法层次低,听证有哪些用途尚未发挥出来,有些拆迁补偿听证以混乱结束,有些成了走过场。笔者觉得应该进一步在《城市公益性房子拆迁管理法》中对听证规范予以确认,总结问题的基础上抓紧对公益性房子拆迁听证规范的贯彻落实,使之尽快健全并发挥应有些用途,切实保护被拆迁人的利益。
(三)打造科学的公益性城市公益性房子拆迁补偿评估机制房产评估是指以房产为对象,由专业估价职员,依据估价目的,遵循估价原则,根据估价程序,运用估价办法,并在综合剖析影响房产价格原因的基础上,对房产客观合理价格的估计、推断或者判断。日本和韩国称为不动产鉴别评价,台湾大部分称为不动产估价,也有称为不动产鉴别的,香港一般称为物业估价。
国内《城市公益性房子拆迁管理条例》第24条规定:“货币补偿的金额,依据被拆迁公益性房子的区位、作用与功效、建筑面积等原因,以房产市场评估价格确定。”该条约确立了城市公益性房子拆迁评估规范在公益性房子拆迁补偿中的要紧用途。拆迁评估成为确定补偿金额的要紧依据,拆迁补偿金额与拆迁评估直接有关,可以说,公益性房子拆迁评估能否客观公正直接关系拆迁补偿的公正性。然而在近几年的实践中,在评估范围中暴露的问题日益增多。因此,健全现行的拆迁公益性房子评估规范已经成为现在研究拆迁补偿工作的要紧课题。为切实保障被拆迁人的利益,针对目前国内拆迁评估实践中存在的实质问题,建议从以下几个方面对国内现行的拆迁评估规范进行健全:
1.打造中立的评估机构
现在实践中,国内房产评估机构大部分由拆迁人委托,估价成本由拆迁人承担;再加上绝大部分评估机构由政府职能部门的二级机构进步而来,虽然形式上脱了钩,但在人财物等很多方面仍有千丝万缕的联系,这种体制下势必使估价公司受制于政府及拆迁人,在政府及拆迁人的双重重压之下评估活动极易失去独立性,估价结果就难有公正而言。笔者觉得,评估机构的独立性是拆迁评估规范中第一应解决的问题。
第一,应当规范估价企业的管理,尽可能让估价机构与政府划清界限,估价企业的管理应逐步走向中介自律为主的行业管理模式。第二,在估价企业的具体选择上,不应仅仅由拆迁人单方选择评估机构,应该由拆迁人与被拆迁人协商一同选择与委托,在具体做法上可由拆迁人与被拆迁人协商确定委托或选择估价企业的规则和程序,然后按约定的规则和程序挑选合格的估价公司,也可以分别由拆迁人与被拆迁人从拥有估价资格的公司中选择几家公司,其中双方选择重叠的公司可视为双方一同选择的公司,有两个以上重叠的,可以按先后顺序优先确定估价公司。如拆迁人与被拆迁人不可以就估价企业的委托达成一致建议的(双方不可以就估价企业的选择达成一致建议的,或者双方的选择没重叠的,视为双方不可以就估价企业的委托达成一致),由被拆迁人选择或委托;被拆迁每人数海量的,由被拆迁人分别选择或者由被拆迁人推举其信赖的代表对估价公司进行选择,估价成本由拆迁人、被拆迁人与估价公司一同协商确定,由拆迁人支付。
2.完善和健全市场化的房产估价办法
在房产价格估价实务中,国内形成了海量的估价办法,有市场比较法、本钱法、收益法、假设开发法与长期趋势法等多种。其中常见的主如果市场比较法、本钱法与收益法。笔者觉得,在现行很多估价中,市场比较法是一种比较接近市场价格的估价方法,在公益性房子拆迁估价中,应当打造以市场比较法为原则、以其他估价方法为补充的基本原则,应当明确规定公益性房子拆迁估价需要和第一用市场比较法,估价公司在可以用市场比较法估价的情形下舍弃用转而采取其他估价办法的,只须被拆迁人对此提出异议,其估价结果就将遭到质疑。对于少数确实不拥有使用市场比较法条件的城市,可以采取其他评估办法,但应在估价报告中充分说明缘由。其实,国内建设部《城市公益性房子拆迁估价指导建议》第16条确立了上述的原则,但因为法律位阶低,实践中有很多拥有使用市场比较法的地方在拆迁评估时并未使用该办法,再加上被拆迁人缺少这方面的常识,这就使得《城市公益性房子拆迁估价指导建议》的规定形同虚设。因此,大家在实践中应该重新看重该原则,切实保护被拆迁人的利益。
现在,国内很多区域使用“基准价格+修正”的评估办法。这种办法中政府只不过对市场评估方法进行参照,具体评估方法还是由政府拟定,它不是完全的市场比较法。但作为过渡时期,大家应该允许这种办法的存在,但应该对其予以健全。第一,关于公益性房子拆迁补偿基准价格的拟定,主管部门要尽快打造房产买卖的信息化体系,并且充分发挥行业掌握、协会有哪些用途,以准确学会当地的房产的实质状况,真的体现出被拆迁公益性房子的区位、作用与功效、结构、楼层、朝哪个方向和建筑面积等原因在评估中有哪些用途和影响;第二,基准价格的拟定必须要公开、透明,建议拟定基准价格前召开包含房产开发商、普通居民与会职员的听证会;第三,各地方应当依据当地房产市场价格按期修订基准价格。
3.打造和健全估价机构及估价员工市场准入和退出机制估价机构的水平与估价员工的业务素质对拆迁公益性房子评估结果的正确与否有着极其密切的关系。因此,对参加拆迁公益性房子评估的机构和职员应当有更高的需要。对于估价机构的管理,建议拟定拆迁评估机构的市场准入条件,让被拆迁人自主选择水平较高、信誉较好的评估机构进行拆迁评估,如此既有市场准入,又有益于在估价机构中形成市场角逐的环境。对于估价员工,同样要有严格的市场准入规范,把好基础知识关,从整体上提升估价员工的素质,如此既有益于提升日后的工作效率,也是对被拆迁人负责的表现。
现在的拆迁实践中,大家应重点预防拆迁评估机构和拆迁人串通损害被拆迁人利益的行为,一经查实有该情形存在,贯彻落实好相应的法律责任规范。一旦发现并证实存在损害被拆迁人的行为即可确认估价结果无效,并严厉追究估价机构和有关职员的法律责任。应当充分发挥估价机构行业主管部门有哪些用途。行业主管部门可以根据估价机构违法情节轻重作出相应的处置:情节较轻的,限制其在肯定时期内不能从事估价业务;情节较重的,取消其估价资格;导致当事人经济损失的,依法承担赔偿责任。对于负有责任的估价师,依法追究其责任,情节紧急的,要撤销其注册,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
结语
城市公益性房子拆迁对于城市化进程的积极推动作用是不可忽略的,但在实践中却不断引发纠纷,甚至发生让人扼腕叹息的悲剧性事件,其缘由是多方面的,从而暴露出国内现行公益性房子拆迁补偿法律规范的不足。本文广泛吸取现在学术界的理论成就,结合在实习中学到的一些实践常识,从多个角度对城市公益性房子拆迁补偿法律规范的近况进行分析,力图找出现在国内城市公益性房子拆迁补偿法律规范中存在的问题及缘由,并以此为基础,从实体规范和程序规范方面提出健全国内城市拆迁补偿法律规范的若干建议。然而因为笔者理论水平的限制与缺少实质操作,对很多问题研究的不够深入与全方位,特别是具体操作当中的一些问题没考虑周到,对救济方面的有关问题也没很彻底的进行研究,从而导致文中有些地方的讲解不够充分。但期望本文可以对健全国内城市公益性房子拆迁补偿法律规范,平息目前拆迁的种种纠纷尽我们的绵薄之力,这也是笔者写作此文的最大愿望。同时,笔者也期待着国内城市公益性房子拆迁补偿法律规范早日走上公正、公平、合理和有序的法律治理道路,从而切实保护城市公益性房子拆迁各方当事人的合法权益。[BuHui\Com]