中图分类号：D922．291．91文献标识码：A文 章编号：1000-215407-0055-07

法律在公司治理中处于一个哪种地位，发挥着哪种用途，长期以来大家的认 识是明确而又模糊的。国内公司治理中不足为奇的违法违规现象，与公司治理实践中暴露 出来的紧急问题，昭示着法律不可以解决公司治理中的所有问题，就算是在大家公认的法律最 可以发挥用途的范围――保障公司合规经营方面，法律有哪些用途也非万能。从实然的角度看， 法律在公司治理中发挥有哪些用途是有限的，但从应然的角度看，法律用途的有限性应是一个什 么样的状况，实然的状况是不是合理，是不是需要改进与怎么样改进等，都需要进一步的探讨。

1、法有哪些用途局限性的一般理论

作为社会规范的一种要紧形式，法律更不是万能的。需要看到，法在用途于社会生活的 范围、方法、成效与推行等方面都存在着肯定的局限性。庞德曾提出，法在调节利益关系 中有哪些用途是有限制的，在决定法律秩序可以保障什么利益与怎么样保障这类利益时，大家 需要记住，法律作为一种社会控制工具存在着三种要紧的限制。这类限制是从以下三个方面 衍生出来的：（1）从事实上说，法律所能处置的只不过行为，只不过人与事物的外部，而不可以 及于其内部；（2）法律制裁所固有些限制――即以强力对人类意志施加大制的限制；（3） 法律需要依赖某种外部方法使其机器运转，由于法律规则是不会自动实行的[1]。庞德提出的 以上三个方面的限制可归结为一点，即利益关系是复杂的，社会或国家用以调节利益的方法 有多种，法律无疑是一种要紧方法，但也只不过其中之一。国内法学界在抽象意义上总结法的 用途的局限性时特别强调[2]：（1）法不是社会调整的惟一办法，在某些具体社 会关系和社会 生活范围，法并不是主要的办法，一般更不是本钱最低的办法；（2）法有哪些用途范围是有限制 的，在 不少社会关系、社会生活范围，使用法律方法强行调整，总是会事与愿违；（3）推行法律 所需的 条件不拥有，法也不可能充分发挥用途。法律推行需要相应的职员条件（如具备好的法律 素养和职业道德的法律职业职员）、物质条件（如执法机关）和精神条件（如全社会的法治 意识）等，不然，即便是最好的法律也很难起到预期有哪些用途。从文字的规则走向现实的法律并非简单地适用，而是一种质的跨越。法治的 中心问题是 法律怎么样达成，但日常有多种原因妨碍了法律的达成。在国内，法律基础地位和独立性的 缺少是妨碍法律达成的最为要紧的方面，而政府与市场界限不清是妨碍法律特别是经济法实 现的主要原因。在国内的法制中，法律的达成遭到各种原因不同程度的制约，法律有哪些用途受 到制约，形成了有限度的法律适用，权利的享受也是不完整的，这是现在国内法律适用中的 局限性。

受哈特（Oliver Hart）等人提出的不完备合同理论的启发，卡塔琳娜•皮斯托与许成 钢进步了不完备法律理论。他们的理论出发点是：法律是内在不完备的――事实上，法律中 的不完备问题比合同中的更为深刻。“假如所大概导致损害的行为都能准确无误地由法律 详细规定，那样大家觉得法律是完备的。不然，法律就是不完备的――这或是由于法律存在 空 白（即法律不可以处置特定的损害行为），或是由于法律条约的开放性质（即法律的边界未清 晰地加以限定）。”“在法律中，某些范围比其他范围更不完备。”“环境原因会干扰法律 的相对不完备性”。除此之外，法律也会因为有意设计而具备不完备性，“立法者可以决定将 法律设计得多少不太完备，而且考虑到现有些执法规范及其有效性，他们常常会如此做 。因为立法者知道法庭会介入并且填补法律留下的空白，因此他们会起草宽泛、开放性的而 非详 细的条约”。但要明确的是，“即便高度明确的法律也是不完备的，由于它一定会遗漏一些 影响裁决将来案件的有关问题”。由是观之，法律的不完备性（incompleteness）是内在性 的。皮斯托与许成钢觉得，假如法律不完备，仅仅依赖被动执法来进行阻吓是次优的，要进 行最佳执法，就要采取其他立法和执法方法。他们觉得，主动式执法结合灵活修改规则的权 力，能强化执法。在法律不完备的首要条件下，完美的执法是不可得的，于是问题就演变为，在 只有次优选择的世界中，什么才是最佳解决方法。从立法机关、行政机关、司法机关的各自 用途来看，政府才是可以拥有主动权的主动的（proactive）法律实行者。在公司证券与金 融市场的监管范围，皮斯托与许成钢强调了法的达成（lawenforcement）形式之一的行政 执法的要紧意义与价值[3]。但，行政执法的效率亦遭到多种原因的妨碍而打下 打折，从而影 响法律预期用途的达成，使法有哪些用途的局限性得以放大。在国内，行政执法行为常见存在的 非法治现象，是致使国内法的达成效率较低的要紧原因。 ??

2、公司治理中法律用途的局限性

美国著名公司法学者克拉克曾如此谈到公司法在公司治理范围用途的有限性，“学生在 首次学习公司法时，对他们所学到的法律原则没办法有效地解决公司带来的很多社会问题经 常会感到困惑甚至愤怒。结果，他们就会反对企业的管理职员享有明显不受约束的权力。当 他们认识到公司法和证券规范传统上仅限于处置股东和管理职员（董事和高级员工）的关系 ，即影响资本主义企业的最富于资本主义特点的关系时，有的问题可以解决，但不可以全部解 决。[4]”可见，调整公司治理关系的的法律规范（包含公司法与证券法在内）的 用途都是有限的。

加拿大公司法学者柴芬斯依据科斯的社会本钱理论探讨了法律在公司中用途的有限性原 理。20世纪60年代科斯发表了题为《社会本钱的问题》的文章，讨论了法律体系对社会和商业活 动有哪些用途的负面外部原因，指出当那些不是某消费或生产决定的当事一方遭到该决定的负 面影响时，一个负面外部原因就产生了[5]。假如公司不考虑外部原因的影响，社 会资源就有可 能被无效率地分配。可以自由地无视社会本钱的公司可以定出较低的价格。这意味着需要会 比原来高而供给会随之增加。在科斯提出“社会本钱问题”之前，法律学者想当然地觉得法 律是起用途的，社会大部分成员都会努力地遵守法规且当法律变化后随之改变他们的行为。 但科斯指出，当经济活动发生冲突时，那些享有更多信息和可以以较低本钱进行买卖的人非常可 能进行调整，以获得一个双赢和对社会来讲理想的生产水平，而这种调整可以与法律根本无 关。换言之，当大家觉得法律与其利益并不同时，他们会就法律进行协商以找到一个一同 受益并对社会而言也是适当的解决方法。此后的很多研究正表明了这一点。比如，很多司空 见惯的商业买卖就没律师的参与。还有，当买卖者确实获得了律师的法律建议时，他们经 常在咨询他们的律师之前已经完成了其谈判的大多数，法律顾问有哪些用途只是架构买卖， 使法律规范不会引起任何问题。同理，很多合同的双方并不担忧合同的内容是不是已被百分之 百地遵守，相反地他们会把非正式的承诺和与他们交际的人的信誉作为认可结果的依据。 这对于律师而言，至少看起来是非常轻率和鲁莽的，但获得和遵从法律建议并严格地实行协议 的所有条约会是费钱又浪费时间的事。结果，即便谨慎的商人都非常可能觉得为获得某种法律 地位并逐字地履行合同的努力是不合算的[6]。

上述剖析表明，在公司参与的商业买卖范围中，法律有哪些用途一般是有限的。柴芬斯举例 论证说，在公司内部管理活动中，法律有哪些用途一般也是有限的。譬如，期望组建企业的个人 一般更期望降低花在获得专业服务上的成本而不是更想要一个有精准法律结构的公司，因而 更容易见到的是公司组建者雇佣一家代理机构而不是由律师依据“标准格式”的公司结构来打造 他们的公司，这是由于他们觉得并不值得去烧钱购买律师提供的专门的建议。据一项研究结果显示，在英国95%的组建企业的申请是由组建代理公司递交的 ， 尽管在大部分时候会计师或律师在组建过程中起到了顾问有哪些用途。国内的情形与英国类似。又如，当公 司的参与者发现他们的需要与期望和法律教条相矛盾时，他们一般会以调整理同的方法来中 和法律的影响。大家都知道，依现代公司有限责任的法理，一个企业的股东和经理并不以个人 的全部财产对企业的债务负责，但当债权人借钱给较小的公司时，他们会期望公司经营者在 公司破产时能承担一些个人的财务责任。一个直截了当的方法就是需要公司经营者对企业的 债务出具一份个人保证书作为借款的条件之一。公司参与者对待诉讼的方法也说明了法律在 公司治理事务中有哪些用途有限。作为纠纷解决的一种方法，法律诉讼不只具备破坏性，而且成 本 极高。公司参与者因此不愿用诉讼的方法来解决纠纷，不同股东团体之间存在争议非常容易见到， 然而极少会致使诉讼。同样，当一些公司在合同到期首要条件前解雇一名高级管理职员时，也都 几乎无一例外地在法庭外解决此事。即便公司参与者选择了诉讼，最后他们处置此事的方法 也极大概与法官的命令不同。获胜的一方可能将法庭的裁定作为买卖的筹码，而双方最 终获得的结果会与法官判决的不同。