摘要：在现实日常，诈骗罪和偷窃罪是两种多发犯罪，有时在行为方法上存在着一些近似的特征。本文通过对若干案例的剖析，得出以下结论：在诈骗行为和偷窃行为交织的时候，可以将“被害人的财产损失是不是由其处分行为所致使”作为犯罪行为定性的规范之一。
关键字：诈骗罪 偷窃罪 处分行为

诈骗罪和偷窃罪是现实日常非常容易见到的两种侵犯别人财产权利的犯罪，这两种罪有什么区别主要体目前客观方面。一般情况下，诈骗罪和偷窃罪是很容易分辨的，但在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对诈骗罪和偷窃罪加以区别。本文通过对若干案例的剖析与对诈骗罪和偷窃罪客观方面的比较，觉得诈骗罪和偷窃罪的有什么区别在于：财产损失是不是是被害人处分财产的结果。假如被害人最后的财产损失是因为我们的处分行为，则行为人构成诈骗罪，反之则以偷窃罪论处。
基本案情：
被告人陈某，女，30岁，河南南阳人，小学教师。
被告人陈某在广州买得假金项链一条，于1998年3月15日来到上海。当天她在上海商场金店，见柜台里放有一条重24.09克，价值人民币4600.30元的金项链，与她买的假金项链式样相同，遂产生以假换真的邪念。她随即到黄埔商业大厦买得金坠一个，签字笔一支，并将金坠的重量标签涂改为24.09克系在假金项链上。然后又返回上海商场金店，以挑选金项链为名，乘售货员不备之机，用我们的假金项链换了真金项链。次日，陈某将金项链卖掉，获赃款1000元。尔后，陈又前往广州买得假金项链11条、假金戒指9枚及涂改液等物品，于同年3月26日返沪。3月28日陈第三来到上海商场金店，使用上述方法，以假换真换得一条重11.09克、价值1218.30元的金项链。当天，陈又以同样方法调换一条重19.78克、价值2213.90元的金项链时，被售货员发觉，当场将它抓获。案发后，陈某认罪态度还不错，能积极退还赃款。
陈某的行为应怎么样定性？有三种看法：第一种看法觉得，陈某用假金项链换取真金项链，是以虚构事实、隐瞒真相的办法骗取公私财物，其行为构成诈骗罪。第二种看法觉得，被告人陈某以非法占有为目的，伪装购买金项链，在挑选时乘售货员不备，以假换真，秘密窃取金项链，数额较大，其行为已构成偷窃罪。第三种看法觉得，陈某为非法占有金项链，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和偷窃罪。其中诈骗是方法，偷窃是目的，两者具备牵连关系，根据处置牵连犯从一罪处断的原则，应以其中法定刑较高的偷窃罪定罪处罚。（上述内容引自陈兴良主编《刑事疑难案例评析》）笔者赞同第二种看法，觉得陈某的行为构成偷窃罪。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取数额较大的公私财物的行为。一般觉得，该罪的基本架构为：行为人以不法所有为目的推行欺诈行为→被害人产生错误认知→被害人基于错误认知处分财产→行为人获得财产→被害人遭到财产上的损失。①也就是说，诈骗罪需要被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认知，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在这里形成了一系列的因果关系：因为行为人虚构事实或隐瞒真相，使得被害人产生了错误的认识，这个错误的认识又致使被害人做出了有益于行为人的处分财产的行为。在这个因果链条上，欺诈行为是起因，是行为人所有活动的集中。错误认知不止是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的重点。假如行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果，它达成了财产在被害人与行为人之间的转移，使行为人的犯罪目的最后得逞。
偷窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫方法，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。第一，窃取的方法是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，以此与抢夺、打劫等取财行为相不同。第二，行为人获得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人获得财物的，至于窃取行为是不是秘密则在所不问。一般情况下，行为人窃取财物时多不为被害人知道，但并非所有窃取行为都是在被害人不了解的状况下进行的。比如，保安职员在监视器中看到窃贼窃取财物。第三，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和打造新的占有支配关系的过程，假如只不过破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能打造新的占有支配关系，便不是窃取行为。
在本案中，被告人陈某虽然推行了欺诈行为把金坠的重量标签加以涂改，系在假金项链 上，用以“偷龙转风”，换取真的金项链，但陈某最后获得金项链的方法是乘售货员不备自行调换，假金项链所起有哪些用途是为陈某的偷窃行为作掩护，使得偷窃行为发生后不会被即时发觉。真金项链占有关系的改变并非由于售货员陷于错误认知而自愿出货于陈某，而是在没提防状况下，被陈某乘机调包。因此，窃取行为才是陈某犯罪目的得以达成的重点，陈某的行为应定偷窃罪而不是诈骗罪。除此之外，陈某的行为也不是牵连犯。所谓牵连犯是指犯一罪，其办法或结果行为触犯他罪名的犯罪。具体说，行为人的目的，仅意图犯某一罪，推行的办法行为或推行的结果行为，另外触有其他的不同罪名，其办法行为或目的行为，或缘由行为与结果行为之间具备牵连关系，这种犯罪现象就是牵连犯。②构成牵连犯的要紧条件之一就是行为人推行的两个行为都需要是分别构成犯罪的行为，假如其中一个行为不可以独立成罪，就不可以成立牵连犯。在本案中，被告人陈某在推行偷窃犯罪行为的过程中，的确有以假乱真的欺诈行为，但这一行为并不可以使售货员陷于认识错误，从而处分财产。陈某的欺诈行为在整个犯罪过程中并没起到重点有哪些用途，不可以单独构成诈骗罪。因此，陈某的行为不可以成立牵连犯，谈不上从一重处断的问题。
通过对上述案例的剖析与对诈骗罪和偷窃罪客观方面的比较，大家可以得出如此的结论：财产损失是不是是被害人处分财产的行为所致使的，这是区别诈骗罪和偷窃罪的重点。在一般情况下，只须根据这个标准进行界定，就不难区别。即便是在诈骗行为和偷窃行为相交织的犯罪活动中，只须看行为人非法占有财物的过程中其重点用途的方法是什么，也不难区别诈骗罪和偷窃罪。有学者觉得，“被害人是不是陷于错误认知而‘自愿’处分财产，是区别偷窃罪和诈骗罪的重点。③笔者觉得，“陷于错误认知”是成立诈骗罪的首要条件条件，是界定诈骗行为罪与非罪的一个要点。假如不是出于错误认知而自愿处分我们的财产的，则相对人的行为根本不构成诈骗罪。本文探讨的是诈骗罪与偷窃罪有什么区别，“陷于认识错误”是被害人处分行为题中应有之意，不需要再特别加以表述。不然，会把大家注意的重点转移到“错误认知”上去，而事实上重点在于处分行为。
在普通的诈骗行为中，一般只涉及到加害方和被害方，在这样的情况下，大家对“处分”的意思不会产生太大的分歧。但在遇见诈骗中的特殊情形——三角诈骗时，就需要对“处分”的意思作进一步的讲解了。在三角诈骗中，除去行为人与被害人以外，又加入了没过错的第三人，而且被行为人欺骗是第三人，不是处分财产的被害人。其中最典型的是诉讼诈骗。行为人以欺骗的方法让法官做出有益于我们的错误判决，并因此而不法得财或得物。在诉讼诈骗中，被欺骗的只有法官而已，被害人本身很了解事实的真相，是不会被欺骗的。行为人是借助法官手中的公权力，迫使被害人交出财物。这就与通说对诈骗罪的描述有了些许的差别，被害人对财产的处分不是基于错误认知，而是迫于公权力的重压。有学者如此讲解诉讼诈骗：“欺诈行为的他们只须求是具备处分财产的权限或者地位的人，不需要肯定是财物的所有人或占有人。”④笔者赞同这个看法。欺骗的目的是获得财物，无论被欺骗的人是不是是财物的所有人或占有人，只须具备处分该财产的权限或地位，行为人的目的都可以达成，这与直接欺骗财物的所有人或占有人并获得财物在本质上是一样的。比如：甲常常出入超市，发现购物者付款后，一直遗弃发票或收据。某日，甲在超市捡起妇女乙的购物收据，需要乙把所购之物交还，乙怒斥，与甲争吵。超市召警，警察没办法分辨真相，需要乙交出所购物品给甲，由于甲有购物凭证。事后有人指出，甲曾在其他超市，用同一方法，多次不法获得财物。有学者觉得，甲成立偷窃的间接正犯。甲借助不知情的警察在处置事端时，对于乙形成心理重压而交出财物。乙在此种状况下交出财物，没赞同的效力。乙的持有被破坏，甲就此打造了我们的持有。甲不成立诈欺罪，是由于乙的“内在的自由意思决定”被破坏，交出财物不是处分财产。⑤笔者觉得，本案的状况像诉讼诈骗。甲和乙都了解事情的真相，假如仅凭甲手中的购物凭证，乙是不会交出财物的，也就是说，甲的欺诈行为对乙不起任何用途，但甲借助了毫不知情的警察。虽然在本案中，警察没权力决定财物的归属，但在大家的心目中，警察是公权力的代表，警察的介入多少都会对当事人产生肯定的心理重压，乙为了防止招惹麻烦，即便明知事情的真相也只有无奈的交出财物。问题的重点在于乙交出财物的行为是不是是对财物的处分？“处分”应当怎么样理解？该学者觉得，不构成诈骗罪的原因是，乙的“内在自由意思决定”被破坏，交出财物是迫于警察导致的心理重压，而不是乙我们的自由意思决定，这种交出财物的行为不是对财产的处分，因此也就不成立诈骗罪。处分权是所有权四项权能中的一项，它的行使攸关财产的命，传统民法觉得这一权能只能由所有人自己行使，非所有人不能处分别人的财产。处分财产作为一种民事法律行为，需要行为人做出这一行为时其意思表示是真实的。本案中，乙交出财物不是出于自愿，而是迫于心理重压不能不做出违背自己意愿的行为，因此，乙的意思表示是虚假的，其“处分”行为是无效的。笔者觉得，处分行为有效需要的是意思表示真实，只须当事人对自己交出财物的法律后果有了解的认识，并且基于这个了解的认识交出了财物，那样他的意思表示就是真实的，处分行为也是有效的。本案中，尽管乙处分财产的行为是因为警察的介入而被迫做出的，不符合其内心情感，但不可以因此而否定其意思表示的真实性。由于乙对我们的行为是在处分财产是有了解的认识的，并且自愿做出了处分的行为。假如像该学者所说的，在面临心理重压状况下所做的决定是“内心自由意思决定”被破坏的决定，是无效的，那样所有些法院裁决，行政裁决的实行都是无效的。由于纠纷的处置结果势必损害其中一部分人的利益，而纠纷的任何一方都不期望自己遭受利益的损失，在实行有损自己利益的裁决时都是被迫的、不情愿的，即“内心的自由意思决定”被破坏，在这样的情况下的处分行为岂非都是无效的？其实，只须对处分行为及其所带来的法律后果有了解的认识，并且基于这个认识做出了处分行为，就算这种处分是有违内心情感的，都要觉得意思表示是真实的，处分行为是有效的。总之，重点不是“愿不想”，而是“是否知道”，当然，“了解”的首要条件是对事实真相有了解了解的认识。在对处分行为没认识时，如无民事行为能力的未成年人和精神患者，其处分行为无效。行为人从没处分能力的未成年人、精神患者那里获得财产的，由于被害人没处分行为，所以行为人获得财产的行为与偷窃无异，只成立偷窃罪。

参考文献：

① 张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第779页。
② 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第680页。
③ 陈兴良主编：《刑事疑难案例评析》，中国人民公安大学出版社1998年版，第315页。
④ 同①，第780页。
⑤林东茂：《诈欺或窃盗─ 一个案例的反省》，《刑事法杂志》第43卷第2期。

Abstract: In our orpnary life, the crime of fraud and the crime of theft happen frequently. There are some common points between them. After analyzing some cases, this paper draws a conclusion: whether the property loss resulted from the aggrieved person's act of psposition could be the criterion of condemnation, when a case involves the two crimes above.
Key words: the crime of fraud , the crime of theft , the act of psposition ,