摘要：判例在国际私法中，具备独特的要紧地位。在国内，判例不是国际私法的渊源，但伴随两大法系的日益融合，法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充，故本文觉得国内应该打造国际私法判例规范，并对此项打造的理论基础及现实基础进行了简要的剖析，最后还提出了若干建议。
关键词：判例 国际私法


判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着要紧且特殊有哪些用途。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。国内法系国家虽然传统上否认判例是其法律渊源，但伴随两大法系的相互融合，判例在国内法系国家的司法实践中日趋要紧，法官和律师援引法院的判决以支持我们的倡导也并不鲜见。至少在国际私法范围，法国、德国、荷兰、日本等国都非常看重判例有哪些用途，在这类国家，当处置具体案件缺少成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。
但在国内现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不可以作为法院处置案件的法律依据，而只有指导、参考用途，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、健全，因此带来了不少问题。为此，已有不少学者呼吁加大对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表同意，依笔者拙见，国内应该打造国际私法判例规范，并且也已经拥有了此项打造的基础。
1、打造国内国际私法判例规范的理论基础
因为各部门法的调整对象各各不同，调整方法各具特殊性，故在考虑打造国际私法判例规范的理论基础时，不可以不考虑及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例规范的优越性、与判例遭到国际社会广泛关注的趋势等本身并不势必成为此项打造的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。
（一）判例是国际私法原则、规范、规范的成长点
正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具备独立于立法的品格，在肯定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，可能这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不止是法的刚开始表现形式或渊源，而且是法赖以成长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的相同种类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和办法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法，更是这样。国际私法虽说是国内法，但它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正由于这样，没哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活范围，也没哪一个部门法像国际私法那样容易遭到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，势必需要确定有关管辖权和法律选择的规则，与适用外国法的各项规范。而有关的规则、规范及规范，只能在各国对外民商事交往过程中渐渐产生、进步并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最后才上升为法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例 ——1954年的“奥顿诉奥顿”案（Auten V. Auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案（Babcock V. Jackson）进步而来。在一些国内法系国家，判例对于很多要紧规范在本国的确立，也发挥了要紧用途，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案”（Forgo case ）后，反致规范即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”（Bauffremont V. Bibesco）和1922年法国法院的“弗莱案”（Ferrai case），则使法律避免规范得以确立并初步健全。事实上，在这类国内法系国家，很多成文的国际私法规则就是直接由判例进步而来的。有些法国学者甚至觉得，法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并使用法院判例打造起来的。2
在前两个世纪，判例对国际私法的进步做出了不可磨灭的贡献，很多要紧的原则、规范、规范都是由判例进步而来，而在以后，它依旧会发挥如此的要紧用途。如今电商的如火如荼、互联网的大行其道......都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权的确定到法律的选择，出现很多的立法空白。而判例正是规则的先行者，只有依赖判例，才能找到适合的做法，像美国就通过一系列的互联网纠纷案奠定了新一轮的规则。国内国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与国内不看重判例的地位和用途、未加大有关研究有关。以后，大家不但要借辨别国的成功立法，更要重视培养当地的判例资源，只有打造起国内国际私法的判例规范，才能真的使其遭到足够看重，从而发挥出应有些用途。
（二）判例是国际私法规范的要紧补充
由于国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又由于它调整的是涉外民商事法律关系，容易遭到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的需要更高，所以，对于国际私法而言，无论如何强调成文法，判例对规范的要紧补充及健全用途都不容小觑。譬如在法国，《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在有时候不能不倚仗国际私法判例有哪些用途，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。
国内现行的国际私法立法散见于单行法规和《民法通则》的第八章，从整体上讲，立法分散且过分简单，已经愈加不可以适应国内对外民商事交往如火如荼的需要了。一方面既没如瑞士般定义明确、条理明确、结构严谨的国际私法成文法体系，其次又不像英美等普通法国家及法、德、日等国内法系国家那样，用判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞（Gaps in law），这在一定量上促成了国内国际私法立法上司法讲解很多充斥、司法实践主要依赖司法讲解的局面。可以说，司法讲解在国内现行的国际私法立法中占有独特的地位，这类司法讲解，无论在数目上还是内容上都已经远远超越了有关立法，其所涉范围，既包含实体法的很多方面，也包含涉外民事诉讼程序；其所含内容，既包含了国际私法的基本原则和规范，如调整范围、反致、公共秩序保留等，也包含了国际私法分则的内容，如涉外合同、侵权、婚姻、继承等；究其性质，既有对现行法律法规所作的补充性修改和说明性讲解，也有“立法性”讲解。司法讲解行为本无可厚非，但，至少在国际私法这门学科，现在这种由它独当一面的情况，却带来了一些问题：
1、前述“立法性”讲解事实上已具备“创造”法律的功能，而且在国际私法上为数不少。如《民法通则》中只有9条关于涉外民事关系的法律适用，而《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》中共有12条“讲解”是这种性质3。这类“讲解”非是一般意义上的司法讲解，它们行使了创设法律的功能，甚至创设了一些本该是由立法规定的基本规范。虽然其他法律部门也存在类似情形，但这一现象在国际私法范围却异常明显、异常突出，这种“立法性”讲解违反了立法与司法相离别的制约原则，其合法性也应遭到质疑。
2、有关司法讲解的适用存在一些问题。除开其中不适应社会进步的需要，或相互矛盾、难于操作者不谈，一些司法讲解的适用时效性也没引起立法者的注意。新《合同法》已经生效，依据法律规定，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术出售合同法》同时废止，但在司法实践中最高人民法院对《涉外经济合同法》的讲解却仍在适用，而且还是对新《合同法》的要紧补充，而立法对在这样的情况下司法讲解是不是“自动失效”缺少明确规定，实在叫人费解。
3、司法讲解成为国内国际私法的要紧补充，理应具备相应的公开性，但它多以“建议”、“讲解”、“批复”、“回话”、“公告”等形式出现，文件格式很不规范，且多为司法机关办案的内部文件，处于一种“保密”状况，这种“保密性”、“内部性”使司法讲解缺少应有些公开性。这种非公开情况给司法实践导致了非常大的不便，加上国内已经加入WTO，应当履行其关于“透明度”原则的义务，首当其冲的会向处置涉外民商事关系的冲突法规范提出需要，所以，解决有关司法讲解的这种不公开、不规范问题，已经火烧眉毛。
司法讲解在国际私法上的这种独特地位及其带来的前述问题，虽说是由有关立法不健全直接导致的，但假如国内把判例确立为国际私法的渊源，就能用判例填补立法的空白和漏洞，从而在相当程度上缓解司法讲解所带来的问题。
（三）实行判例规范能够帮助推进国际私法的统一化进程
虽说国际私法第一是国家的法，是民族的法，各国的国际私法立法肯定是各有特点，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，国际性仍是国际私法的基本特点，而且这种特点正日益显著起来。20世纪以来，特别是二战后，国与国之间的联系日益紧密，彼此的依靠程度愈益加深，任何国家都不可以也不愿只凭主权国家的身份专断的去处置涉外民商事关系（包含立法及司法活动），而倾向于从有益于本国对外交往、加大国际合作的角度考虑、处置问题，从而为国际私法的统一化运动奠定了思想基础。
通常来讲，判例本身并不可以直接达成国际私法的统一，但即使撇开英美法系国家不谈，国内法系国家法院的司法判决，对于国际统一私法的进步也不无要紧意义。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第7条第1款就规定：“在讲解本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统1、.....。”这意味着，各国法院在适用本公约时，应该顾及其他国家法院适用该公约的状况，以便能满足公约所规定的对公约讲解的这一需要。4这也就是说，国内法系国家法院适用统一国际私法所做出的判决，对于统一国际私法的正确适用及其进步具备要紧意义，很多国家的法院在实践中都考虑了外国法院适用统一国际私法的判决，如荷兰、保加利亚等，其中以波兰最高法院在1975年所作的一项讲解《华沙国际航空运输公约》的“瓜达拉加拉议定书”的判决最为典型。5
在国内现阶段，除《最高人民法院公报》上刊载的典型案例、教学参考案例及法律职业职员参考案例外，案例一般散见于各法院的判决书中，公开程度很低，除去当事人、律师及法院内部职员外，一般不予公开。但，一旦国内确立了判例在国际私法中的法源地位，则势必以公开、规范的形式发布司法判例，这就能够帮助其他国家知道国内的有关司法实践，从而能够帮助推进国际私法的统一化进程。
（四）实行判例规范能够帮助加深对外国司法判例的理解，从而正确有利的适用外国法
通过冲突法选择准据法予以适用，是国际私法的一个要紧特点。就国内来讲，假如冲突规范引导的准据法是外国法，而该外国法又以判例为主要法律渊源，则势必需要国内承认其判例的渊源用途并直接援引有关判例作为审理案件的依据，而正确深入的理解外国判例是合理适用外国法的首要条件，特别是1997年香港回归后，要解决区际法律冲突问题，更不能不考虑香港法律承认判例的问题。
目前国内法院的判决，多是陈述案情、采纳证据材料、说明违反何种法律的何条规范，这样种种，均是对法律明定要件的重复，即使是最高人民法院公布的案例，也多是对疑难案件的批复，缺少创设性，与英美法系国家的判例根本有云泥之别，而判例之所以成为一种法律渊源，就是由于判例说明了某些在成文法中隐含的甚至缺少的法律规则或者原则。一旦国内打造国际私法判例规范，将会加大对外国判例规范的系统研习，并将会推进有关司法文书改革，在判决书中重点强调法律的常识、讲解和推理，说明法律理由，这都能够帮助加深对外国司法判例的理解，从而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正确有力的维护国内的利益，还能妥善的解决国内的区际法律冲突问题。
2、打造国内国际私法判例规范的现实基础
（一）法、德、日等国的成功经验可以为国内借鉴
判例在现代国内法系国家的国际私法中，已经占有不可忽略的要紧地位。法国国际私法学家巴迪福就觉得，法国的国际私法（冲突法）是以法国民法典第3条为基础，并使用法院判例而打造起来的。德国、日本的现代国际私法也看重判例有哪些用途。6日本著名国际私法学家池原季雄主编的《涉外判例百选》，甄选了一百多个日本处置各种涉外民事关系的判例，对每个判决及其法律依据作了仔细的剖析，自1967年在《陪审员》杂志增刊发表以来，非常受日本国际私法学界和审判机构的看重，将它作为处置涉外民事法律问题的要紧参考依据。7他还觉得，判例类属“其他法源”，对那些《日本法例》没明确规定或规定过于简单、不便适用的问题，起到了要紧的补充用途。另外，荷兰也非常看重对判例的汇编和研究，法院在处置具体的涉外民事案件时，假如没成文的冲突法规定，可以援引最高法院的判例作为判决依据。事实上，在20世纪60年代以前，因为荷兰缺少正式的“遵循前例”规范，司法实践的情况是比较混乱的。为了改变这种混乱情况，在20世纪70年代初期，在荷兰司法工作者协会中成立了一个“国际私法工作小组”，负责为法官们判案提供咨询，并努力拟定出标准判例，有关国际离婚判决的一系列规范就是如此被设计出来的，而且还促成了1981年荷兰《国际离婚法》的起草与颁布。8
19世纪将来，国内法系国家不再讳言判例的优点，并在司法实践中积极推崇判例有哪些用途，而英美法系国家则日益看重拟定法和法典编纂，这充分表明了两大法系正日益渗透、取长补短，而关注、引进WTO主要成员欧盟和美国等发达国家的判例法规范，对于踏入WTO门槛的中国，更是意义非凡。如今法国、德国、日本、荷兰等国打造起国际私法判例规范的成功实践，不但表明了国内打造国际私法判例规范的可行性，而且还为国内提供了宝贵的经验。
（二）《最高人民法院公报》上刊载的有关案例发挥着类似判例有哪些用途
最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，不但发布批复、讲解，还公布案例。迄今为止，该公报已刊登各类典型案例数百个，涉及刑事、民事、经济、行政、海事等每个方面，其中不乏国际私法方面的案例。又依据最高人民法院有关文件的精神，这类案例仅仅只不过案例，只能起到一个指导、借鉴有哪些用途，而不拥有法律效力。
不过，这类由最高人民法院审判委员会甄选出来的案例，一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还讲解、补充了成文法规则，创设了法律规则，在肯定意义上具备“判例”的特点。而且这类案例都经由最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了国内的最高审判水平，比诸判例法国家的判例毫不逊色，同时也表明了最高人民法院对其审判结果的认同态度，所以地方各级人民法院在审理相同或类似案件的同时，总是会遵循这类案例所体现的原则和规则，做出判决。实践表明，各级法院在审理涉外民商事案件时，也多主动遵循了所公布的有关案例。可以得出结论，国内最高人民法院有意用案例来指导各级法院的审判工作，而在实践中也确实收到了比较理想的成效，这类案例多少拥有了一些“判例”的特点，发挥了类似“判例”有哪些用途，从一定量上证明了国内并不是缺少判例成长的土壤。
（三）打造国内的国际私法判例规范，还是国内现阶段法官素质有待提升这一情况的势必需要。
现阶段，国内法官的素质结构比较复杂，尚未达成司法审判职员的专业化。不但拥有本科、硕士学历的审判职员较少，而且这类较高学历层次的职员分布非常不协调，现在国内最高人民法院的法官具备比较高的学历层次，而大多数基层法院的法官有相当部分还没受过系统的法学教育，很难胜任高困难程度的审判工作，审判水平也很难保证。因此，提升法官素质成为火烧眉毛的问题。
不可以不承认判例规范对法官的素质有更高的需要，由于它需要法官不只要有熟练的业务方法和深厚的理论修养，而且还能擅长运使用方法律意识来裁判案件，并能依据社会进步的需要和对社会进步的预测来革新判例，但大家也应该认识到，司法判例，至少是国际私法判例的理解和运用，对于提高广大法官的素质、提升审判水平不无意义。缘由在于：依据《中国民事诉讼法》及其《建议》的规定，除去争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在海外的当事每人数海量的涉外案件由中级法院审理外，普通的涉外民事案件均由基层法院审理。而涉外民事案件的审理，不但涉及到涉外原因的认定、准据法的选择，还涉及到适用外国法的一系列规范，案情总是也比一般国内相同种类案件复杂，对法官的素质需要相应的也更高。假如国内把创制国际私法判例的权力交由最高人民法院，由相对高素质的法官做出有关的司法判例，则这类判例体现了他们对条文的理解、细化，便于审判职员把握适用；其次，国际私法规范相对抽象，而有关的判例却是有效联系这类规范和案件事实的桥梁和纽带，其判决书中翔实的法律推理具备天然的指导和教育功能，使人不但知其然，更知其所以然；除此之外，根据最高人民法院的判例审理相同或类似的案件，可以有效的提升审判效率、节省审判资源，而且能相对正确、适当的处置涉外民商事案件，从而更好的维护本国的利益、提高国内司法机关在国际上的形象和影响力。
3、关于打造国内国际私法判例规范的什么时间建议
（一）判例在国际私法中的地位
笔者觉得，打造国际私法判例规范是应该的，但应该顾及国内的国情。国内秉承国内法系的传统，以成文法为主要法源，国内历史上的所谓“判例规范”也与英美法系的判例相去甚远，而且国内缺少较高素质的司法职业职员（包含法官和律师），所以在国内全方位引进英美的判例规范是不现实的，可能招致如英美法系法典化运动般的失败结局，但国内法系早已开始引进判例规范的实践，大家大可借鉴他们的成功经验，纵览法、德、日等国的实践后，可以得到如下启示：在国际私法上，国内应当仍以拟定法为主，而以判例为辅，判例仅在法无明文规定、或成文的冲突规范太简略不便适用、抑或适用成文法可能致使个案不公正的状况下用。国内可以明文规定，判例是国际私法的要紧渊源，如有上述情形出现，法院可以援引判例作为审理依据。
（二）拟定判例的主体
有关主体的确定，是一个尤为重要的问题，由于尽管国内《最高人民法院公报》发布了不少案例，且其中一些案例创设了法律规则，在实践中发挥着类似判例有哪些用途，但即使就是这类案例，也与判例有非常大不同。在判例而言，至关要紧的一点是能从判决书中提炼出讲解、补充或创设法律规则的意旨，如1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默的判例中9，为了早日获得遗产而杀死自己祖父的继承人，被法院判决不能继承遗产，法官所讲解的法律规则是一个人不可以从我们的错误行为中获得利益10，揭示出这个法律规则后，将来援引该判例的案件就不限于遗产继承案，而可以适用于多方面的案件。现在在国内此项工作尚未展开，一旦要打造国际私法判例规范，势必需要由专门的机构来完成此项工作。依笔者愚见，应该经最高权力机关授权，由最高人民法院设专门机构拟定国际私法判例规范，理由有以下两点：
1、如前所述，涉外民商事案件总是错综复杂，而且涉及外国法适用的一系列规范及程序，对法官的素质需要比国内案件更高，最高人民法院汇集了海量出色审判职员，不但能相对正确适当的处置案件，而且更能胜任有关判例所需要的法律推理、讲解。
2、再看其他国内法系国家的实践，法国设破毁院（下设五个民事部和一个刑事部），由调查法官提供案例，各部认定案例，破毁院公布案例，日本在最高法院专设判例委员会11，而荷兰则是由“国际私法工作小组”创制国际私法标准判例，不难发现，它们都专设机构专司拟定判例的职能。国内是国内法系国家，打造判例只能采取按部就班、逐步推行的做法，绝不可以一蹴而就，那种各级法院均拥有“创例权”的做法是不现实不可取的。因此，借鉴这类国家的机构设置，结合国内实质，可以考虑由最高人民法院设立专门的国际私法判例委员会，专司拟定国际私法判例的职责。
（三）拟定判例的程序
地方各级人民法院虽然不可以拥有“创例权”，但也是判例拟定中的重点一环。一方面，他们对于判决已经发生法律效力的案件，可以附注本院建议，按期、逐级将裁判文书报送上级法院审察、筛选，最后由最高人民法院国际私法判例委员会从中遴选出有典型意义的案例，讨论通过；其次，他们向最高人民法院请示批复的案件，假如国际私法判例委员会觉得有必要也可以加以讨论。在讨论中，必要时可以征求有关专家、学者及立法机关、司法机关职员的建议，拟定出判例。判例一经拟定，即具备法律约束力，如若出现错误或者因社会进步变得过时，则需要准时予以撤销或变更，撤销是经过肯定程序而宣布无效，而变更则是用新判例取代旧判例，在国内，这种撤销权和变更权都理应交由国际私法判例委员会行使。
其次，应该大力倡导由学者对国际私法判例进行民间汇编。日本的权威学者编纂了《判例六法》的《判例法律汇编》，以供法官和司法者用并当令修订补充的经验，可为国内借鉴。国内国际私法掌握多年以来笔耕不辍，积极修订并健全了国际私法示范法，现在第六稿也已问世，获得了可喜的收获，这充分展示了国内国际私法学者的学术实力与学术热情。以后，国内学者大可尝试编纂国际私法判例，从而既为法官审理案件提供借鉴，又可以为判例委员会拟定判例时提供参考。
除此之外，该判例委员会除去关注国内的典型案例，还应该采集、借鉴国外典型案例，吸收其精髓，为国内相同或类似判例的拟定提供宝贵的经验。
（四）发布判例的形式
判例应该以规范、统一的方法予以公开，可以以《最高人民法院公报》作为发布判例的基本载体，面向国内外发行，其他诸如《人民法院报》等可以转载，刊载判例时注明“由国际私法判例委员会讨论通过”即可。另外，每年应由最高院将判例汇编成书，并在国内姥爷开发行。
在国内，尽管从20世纪80年代起就积极展开对判例规范的研究，但判例规范毕竟是新鲜事物，需要大胆的尝试，也需要按部就班。判例在国际私法上具备独特的要紧地位，而且国内已经初步拥有了打造国际私法判例规范的基础，大家应该积极借鉴法、德、日等国的成功经验，发动多方力量一块努力，争取早日打造国际私法判例规范。

郝芸


1 郝芸，女，（1978-），重庆人，西南政法大学2000级国际法研究生
参考文献：

1 李双元 . 国际私法（冲突法篇）[M]. 武汉：武汉大学出版社，1987，6：39.
2 韩德培 . 国际私法新论[M]. 武汉：武汉大学出版社，1997，9：36.
3 参见林燕平 . 对国内国际私法司法讲解现象的法理剖析[J]. 法学. 2000，5：27.
4 李双元 . 中国与国际私法统一化进程（修订版）[M]. 武汉：武汉大学出版社，1998，1：389.
5 参见 4, 390.
6 余先予 . 冲突法[M]. 上海：上海财经大学出版社，2000，1：19.
7 同上.
8 参见袁泉 . 荷兰国际私法研究[M]. 北京：法律出版社，2000，8：11-12.
9 参见沈宗灵 . 现代西办法理学[M]. 北京：北京大学出版社，2000，11：129.
10 强世功 . 中国距判例规范还有多远[ N]. 21世纪评论，2001，2，12：12版.
11 参见刘士国 . 判例法与法讲解[J]. 法学评论，2001，2：48-49.