当今，国内理论界并不沉迷民事之诉等基础理论的探讨，其后果是国内到今天尚未建构起民事之诉的健全理论，从而国内在民事之诉规范方面存有很多局限。民事之诉理论和规范直接决定民事诉讼价值目的之达成和当事人民事诉权之保护等重大问题。鉴此，本文试图准确解释说明民事之诉的意思、构成要点、辨别、种类、利益、合并和变更等主要问题，以期健全国内民事之诉理论和规范。

民事之诉种类利益合并变更

目次

1、民事之诉的意思
2、诉的构成要点与诉的辨别
3、诉的种类与诉的利益
4、诉的合并与变更

1、民事之诉的意思

（一）民事之诉规范简史

若从“诉”是当事人请求国家提供司法（诉讼）救济的角度来看，则“诉”的规范是人类社会进步到国家阶段的产物，亦是国民请求国家提供司法（诉讼）救济的法律规范或法律依据。诉的规范是理解近现代意义上的实体法理和诉讼法理的出发点。在法律进步史上，民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解，因此，从肯定意义上说，民事实体法和民事诉讼法是诉的规范的派生物和分解物。

在古罗马法年代，实体法和诉讼法处于合体状况，现代法意义上的诉权与实体请求权处于未分化的状况，与之相应，诉事实上具备现代法意义上的诉权与实体请求权的双重内涵和性质，所以诉具备实体法和诉讼法的二元性，正如《查士丁尼法学阶梯》中所述的：“诉，意指以诉讼请求自己应得之所在的权能。”应当注意，罗马法上的诉是使用事实和法律评价相结合的形式表现出来的，不同于今天使用对事实进行抽象而作为法律构成要件的拟定法。

即便在今天，英美法的民事实体法和民事诉讼法尚处于没完全分化的状况，英美法的诉因构成要点和罗马法的诉的构成具备相当程度的雷同。英美法适用“先例约束原则”，没使用标志着实体法和诉讼法相独立的法律要件主义。“先例”是关于事实的法律评价的记载，法律存在于事实之中，其表现形式像罗马法规定的诉的规范。美国著名的司法政策学者弗里德曼在其代表作《美国司法规范历史断面》中指出：“法存在于事实之中，只不过有待于去发现。”

诉的规范在德国普通法时期后半叶开始渐渐分化，与此相应，诉讼法也开始了与实体法相离别的独立体系化过程。诉的规范正式开始分解的标志之一是法国民法典。法国民法典是一部以自然法为背景拟定的成文法典，也是一部使用罗马法式编纂法拟定的成文法典。在这部法典中，一方面规定了很多的以抽象的法律构成要件拟定的条约，其次还保留着很多以事实和法律评价合为一体的实体法请求权和诉讼法诉权未分化的条约。在法国民法典中，实体法和诉讼法合二为一的诉的规范在一定量上有了分化，但并未完全分化。同一历史阶段的奥地利民法典也是这样。

诉的规范完全分解的标志是1896年德国民法典。这部法典使用学说汇纂式体例，实体法变成了完全抽象的法律规范，即法律规范与事实彻底离别。民法典不只具备裁判规范的意义，而且还具备了社会规范的意义。伴随社会和法律的进步，特别公法及其观念和理论的进步，诉讼法被看作是公法，而与实体法相分立。作为罗马法的诉的规范内容之一的程序内容在形式上已告独立，即民事诉讼法开始了法典化。在同一时期，深受德国民法典的影响，在东方颁布了1896年日本民法典和1929年中华民国民法典，并且也各自拟定了民事诉讼法典。

在现代国内法和国内法的体系中，有关“诉”的实体内容，譬如诉讼标的或诉讼请求的实体内容或者胜诉要件（实体法规范构成要件），是由民事实体法规定的，而有关“诉”的诉讼程序，譬如起诉要件、诉的合并与变更的诉讼要件等，则由民事诉讼法规定的。虽然“诉”的问题在现代法理论体系中被纳入民事诉讼法学范围，但应当从民事诉讼法和民事实体法的联接点来认知和考察民事之“诉”问题。

（二）民事之诉含义

在现代学术史上，大家对“诉”有着很多不一样的认识。不过，笔者觉得，对于“诉”应作如下理解：（1）“诉”可为动词，可称为“诉讼”，譬如“甲诉乙房子交易合同纠纷案”，其中“诉”即为动词。

（2）“诉”可为名词，比如给付之诉、确认之诉、形成之诉、侵权之诉和违约之诉等。“诉”与“诉讼”均作名词时，譬如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的意思基本相同。可以说，作名词时，“诉”即“案件”之义，一个“诉”即一个“案件”，譬如“侵权之诉”亦可称为“侵权案件”。

若从名词的角度来界定“诉”，则指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）倡导的请求。对此，具体阐释如下：

1．“诉”依其本质来看，是请求法院给予诉讼救济。

诉是原告提起的，提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体（法）倡导，所以诉第一是原告向法院所为的。原告提起“诉”的依据在于其享有“诉权”，诉权是向法院行使的请求权，并不是向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权，诉权所体现的是国民（当事人）和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系。

可见，在民事纠纷解决范围，“诉”是当事人请求“公力救济”的典型方法，即请求法院借助国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益，从而不同于请求“私力救济”和“社会救济”。

2．“诉”是特定原告针对特定被告提起的。

第一，诉是原告提起的。诉的提起原则上取决于当事人的意志，只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序，“无诉则无民事诉讼程序”（OhneKlagedeinZivilproze）。法院等不能代替当事人提起诉讼，不然侵有当事人的诉权和违反了司法的消极性。一般情况下，原告即民事实体争议的主体，为实质意义上的原告。但，在法律允许诉讼担当的情形中，为了维护公益或者民事实体争议主体的实体权益，第三人作为原告（形式意义上的当事人）提起“诉”，这种情形并不构成对实体争议主体诉权的侵犯。

第二，在“诉”中，起诉人和应诉人均须是“特定”的，即原告和被告均须具体的或明确的，这取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特点。与立法机关和行政机关不同，诉讼、法院及其审判权的主要功能是公正准时地裁判个案纠纷，主要特点是对特定纠纷主体之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的具体权利、义务或责任的归属。

第三，在“诉”中，原告与被告处于相互对立状况。即是说，原告与被告或民事纠纷双方主体对于民事实体权益、义务或责任处于争议或对立状况，由此而决定了在诉讼中，存在着双方当事人并且彼此间呈现着对抗或对立的态势（双方对立主义）。可见，“诉”指的是争讼案件而不是非讼事件（所以“起诉”启动的是争讼程序而不是非讼程序）。正由于这样，对审性是民事争讼程序的本质属性之一，在规范上体现为对审原则（两造审理原则）。对审原则需要并保障双方当事人享有平等的诉讼听审权，就案件的实体事情和程序事情平等表达建议和进行争论，在此基础上法院才得作出判决。

3．特定的实体（法）倡导，构成诉、诉权和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容。

特定的实体（法）倡导，即原告获得实体（法）上的具体法律地位或成效的倡导，比如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等。特定的实体（法）倡导亦构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。原告之所以对被告提起“诉”，是由于诉和诉讼标的中有关实体（法）上的具体地位或具体成效存在于原告与被告或纠纷双方主体之间。

原告提出的实体（法）倡导须是特定的或具体的。这也取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特点。从“可诉性”或“可司法性”（justiciability）的角度来讲，需要是适应民事诉讼、法院及其审判权的功能和特点的事情，才具备可诉性，即可以以民事诉讼终局性地解决对立当事人之间关于具体的民事权益、义务或责任的案件。

在国内传统理论中，将“诉”分解为“实体意义上的诉”和“程序意义上的诉”，与之相一致，也将“诉权”分解为“实体意义上的诉权”和“程序意义上的诉权”。但，有学者觉得“诉”仅指“实体意义上的诉”，也有学者觉得“诉”仅指“程序意义上的诉”。

笔者觉得，“诉”这一定义具备两方面的内涵：（1）程序内涵，即原告对于法院审判权行使的请求；（2）实体内涵，即原告对于被告提出实体（法）上的具体倡导。依据逻辑学的原理，一个定义的内涵可以是单一或数个，所以，“诉”具备程序内涵和实体内涵，并不违背逻辑学原理。同时，将“诉”分解为“实体意义上的诉”和“程序意义上的诉”，马上“诉”理解为两个不一样的定义，割裂了“诉”的定义的统一性，而事实上“诉”是实体请求与程序请求的统一体，是一个包括程序内涵和实体内涵的定义。

民事诉讼是实体法和诉讼法一同用途的“场”，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在诉讼过程和法院判决中一同用途，决定着当事人双方的法律地位和法院判决的结果。与之相一致，“诉”包括两方面的内涵。“诉”的两方面内涵与诉权的程序内涵和实体内涵相一致。诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权。正是由于诉和诉权的程序性，诉讼程序的启动才具备了程序方面的依据。诉权的实体内涵，是指保护具体民事权益或解决具体民事纠纷的请求，亦即原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律成效的倡导。假如大家撇开诉讼目的来考察诉和诉权的内涵，诉和诉权就仅仅具备孤立的程序内涵和价值而不具备实体内涵和实体目的及价值，那样诉讼失却其实质内容，就变成“为诉讼而诉讼”、“为行使诉权而行使诉权”，诉讼也就失去其存在的意义。

需要说明的是，根据以上来理解“诉”，即原告请求法院审判原告与被告之间的民事纠纷，围绕着民事纠纷的解决在法院、原告和被告之间形成诉讼或审判状况，在民事诉讼法律关系方面则体现为“三面关系”，即法院与原告、法院与被告与原告与被告之间存在着诉讼法律关系。“三面关系”体现了民事争讼中的基本格局或架构：等腰三角形之态，即坐落于顶点的是法官（诉的中立裁判者）、诉的双方主体分别居于两腰与底边的两个交点（平等的诉讼对抗）。应当明确，不过诉讼当事人之间除去公法性的诉讼关系外，还存在着私法关系。

2、诉的构成要点与诉的辨别

（一）诉的构成要点

诉的构成要点，是指一个完整的诉所应具备的内容或原因。关于诉的构成要点，有着不一样的认识。主要有：（1）二要点，即包含诉讼标的和诉讼理由（或诉讼依据）；（2）三要点，即包含当事人、诉讼标的和诉讼理由（或诉讼依据）。

笔者觉得，一个完整的诉是由以下要点构成的：（1）诉的主体，即当事人（原告和被告）。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。

（2）诉讼标的。诉讼标的为请求法院审判保护的实体（法）内容，体现了当事人提起诉讼的目的，所以诉的构成要点应当包括诉讼标的。在此，诉讼标的即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律成效的诉讼倡导。比如，请求法院判决被告给付某物（给付之诉），请求法院确认原告与被告之间的婚姻关系无效（确认之诉），请求法院解除原告与被告之间的婚姻关系（形成之诉）。

（3）案件（实体）事实。案件（实体）事实之所以为诉的一个构成要点，是由于一方面案件事实用来支持诉讼标的。一般说来，当事人比较知道案件事实，所以让其提供或倡导事实并不是强人所难，况且原告既然提出有益于己方的诉讼请求，就有责任提供案件事实以支持我们的诉讼请求，若原告依法没提供（必要的）案件实体事实则法院驳回其所提之诉（这就是原告所承担的倡导责任）。其次案件事实使诉特定化或具体化（参见下文）。由此，起诉时原告需要提供案件（实体）事实，并且从中可以得出与诉讼标的或诉讼请求相一致的法律结果。比如，假如原告请求法院确认合同无效，起诉时就需要说明引起合同无效的具体事实。

与诉的构成要点直接有关的是起诉要件。适当的起诉要件主如果程序方面的要件，一般包含提交合法的起诉状和合法缴纳案件受理费等。与诉的构成要点相一致，很多国家需要合法起诉状必需记载：当事人基本状况、明确的诉讼标的及案件事实。至于起诉状所须记载的案件事实仅指使诉讼标的得以特定化或者能被辨别出所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，与攻击和防御办法（举证）等，作为诉状的任意记载事情，立法上和实务中应当是鼓励当事人在起诉时提供充足的证据或者攻击防御办法，但不应作为强行性规范。

有关原告证明利己案件事实的证据，并不是诉的构成要点，诉状中需要记载的事情。国内《民事诉讼法》第110条需要起诉状应当记明“证据和证据来源，证人名字和住所”，据此判断法律需要当事人在起诉阶段就应当提供证据，如此的规定在实务中（尤其是诉案积多的状况中）比较容易致使一些法院需要当事人在起诉之时就得提供可以充分证明案件事实的主要证据，不然的话法院就不予受理。而事实是，法律一般需要当事人在举证期限内提供证据即可，对于当事人由于正当理由没办法提供的证据在起诉未来的程序中借用法院的力量才能获得，对于证明涉及公共利益事实的证据则是在原告起诉和法院受理后的程序中由法院依职权采集（职权探知主义）。因此，应当将证据的提供作为诉状的任意记载事情而不作强行性规定。

至于支持诉讼标的或诉讼请求的实体（法）依据，并不作为诉的构成要点。与案件实体事实不同，实体法依据应由法官选择适用的，即所谓的“当事人负责事实，法官负责法律”，而且总是需在审理终结时才能决定实体法规范的适用，所以既然诉是由原告提起的，就不应由原告在起诉就确定实体法规范的具体适用。

需要说明的是，在国内传统诉讼标的理论和现行民事诉讼规范中，诉讼标的不同于诉讼请求，诉讼标的是指当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利或民事实体权利义务关系，而诉讼请求则指当事人（原告）在诉讼中以诉讼标的为基础所提出的具体请求。譬如，A打伤了B，于是B对A提起了侵权损害赔偿之诉，此案的诉讼标的是侵权损害赔偿请求权或侵权损害赔偿法律关系，而原告B的诉讼请求（原告可处分）则是A向B赔偿医疗费5000元、误工费1000元、精神损害赔偿费2000元等。若此，一个完整的诉则由当事人（原告和被告）、诉讼标的和诉讼请求及案件事实构成。

很多人觉得探讨诉的构成要点没什么实践和理论意义，但事实上并不是这样。笔者觉得，诉的构成要点的意义主要有：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是不是构成一个完整的“诉”，假如不是，法院则不予受理。（2）诉的构成要点使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”不同开来，以配合“一事不再理”或既判力原则的适用。（3）依据诉的构成要点的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。

（二）诉的辨别

“一事不再理”或既判力的适用，需要就前后两诉进行辨别或不同，以确定是不是为同一个诉。如何辨别诉？一般是依据诉的构成要点来进行。

一般情况下，大家是根据以下顺序和依据来辨别或不同一“诉”与他“诉”是不是相同。第一就诉的主体来判断。诉的主体不同，包含其中任一主体不同和原被告在他诉中互换地位等，一“诉”与他“诉”也就不同。但，也存在着一些例外，譬如在法定的当事人变更情形中，譬如诉讼中，当事人将它债权或债务移转给第三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人，并不构成诉的变更；再如在必要一同诉讼中，必要一同诉讼人在前后诉即便人数不同，譬如在前诉只有部分连带债权人为原告，而后全部连带债权人以同一案件事实和诉讼标的提起后诉，此种情形中前后诉的主体虽有变更，但后诉与前诉还是同一个诉。

第二，若诉的主体相同，则须依据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是不是相同。辨别诉讼标的，在一般情况下只需要依据诉讼标的实体内容即可，譬如A针对B提出返还房子之诉，其诉讼标的实体内容即请求返还房子，后来A针对B提出支付汽车价款之诉，其诉讼标的实体内容即请求支付汽车价款，就诉讼标的实体内容来看，这里存在着两个不一样的诉讼标的和诉。至于诉讼标的理论中所谓诉讼标的之辨别，事实上是在诉的主体确定的首要条件下进行的。

最后，在特定状况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是不是相同。譬如，A以B有恶习为由提起与B解除婚姻关系之诉，败诉后A又以受虐待为由提起与B解除婚姻关系之诉，前诉和后诉及其诉讼标的之具体实体内容均为“解除婚姻关系”，但前诉的案件事实是“B有恶习”，而后诉的案件事实是“B虐待A”，在此例中需要依据具体的案件事实，才可不同出两个诉，法院应当受理后诉。

以上所述，只不过辨别诉的一般办法和标准。但，在特殊情形中，譬如在人事诉讼中，总是需要采取特殊的辨别办法。举例来讲，假如A请求解除婚姻关系，在诉讼中A同时提出多个离婚的事实理由（如恶习、非法同居、虐待等），那样依据上述诉的辨别标准则为多个诉，若离婚的事实理由均成立则需作出多个准许离婚的判决，这显然是不适当的。对于离婚诉讼，因为其性质的特殊性，依据实体法只能产生一个离婚请求权，所以国内法系国家禁止当事人对离婚之诉提起不一样的诉讼，至于实体法所规定的离婚理由并不是构成不同诉讼的请求缘由，而是离婚理由中独立的攻击防御办法。在国内实务中，也是作一个诉对待。

尚需说明的是，在请求权竞合情形中，譬如原告购买车票乘坐公共汽车，在行驶过程中汽车忽然刹车导致原告被碰受伤，基于该案件（自然）事实，被告可能同时构成违约责任和侵权责任，那样依然诉讼标的说，原告可以提出两个诉：违约之诉（诉讼标的是基于旅客运输合同的请求权或旅客运输合同法律关系）和侵权之诉（诉讼标的是侵权损害赔偿请求权或侵权损害赔偿法律关系）。采行旧诉讼标的理论之国内，实务中是由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一块诉。这种解决方法因赋予原告选择权而获得正当性，并且回避了若两诉均获胜则原告因同一违法行为而获得两次受偿和因同一诉讼目的而将被告两次引入诉讼之弊病。但，若侵权之诉被判败诉则原告可能没办法借助违约之诉保护自己合法权益，这是由于在通常情况下侵权损害赔偿责任的构成要件多于或严于违约责任，由此侵权损害赔偿责任不成立而违约责任却成立。

在国内采取旧诉讼标的说之规范框架内，笔者觉得采取如下处置办法比较合理：允许原告同时提起侵权之诉和违约之诉，不过应当根据原告意志以诉的预备合并来处置（当然原告也可选择其一请求法院判决）。具体说，原告可将侵权之诉确定为主位之诉，而将违约之诉作为备位之诉，那样若法院判决侵权之诉胜诉则不需要就违约之诉做出判决，若法院判决侵权之诉败诉，则应就违约之诉做出判决。如此，既可回避两诉均被判胜诉时的弊病，又比较全方位保护原告的合法权益。

还有一种做法是，案件“自然”事实是同一的，所以应以一个诉或者一个案件对待，即以“纠纷事实或诉因的同一性”为辨别或确定诉的规范。这种标准事实上是英美法系辨别诉的规范，近年来国内法系很多学者也倡导采取此标准。这样，当事人只须依据案件“自然”事实提出诉讼请求，至于适用何种实体法规范，则由法官基于维护受害者合法权益、诉讼经济等原因或角度来裁量。这种处置方法多有益于受害者。

需要明确，完全或者仅仅根据诉讼标的和诉的辨别标准来决定一事不再理原则的适用，也存在着局限。譬如，假如A以B有恶习为由请求与B解除婚姻关系获得胜诉，A再以受虐待为由请求与B解除婚姻关系，那样依据上述诉的辨别标准，前诉与后诉是不一样的，法院当然受理后诉。如此的话，就同一诉讼目的，同一当事人可以多次提起诉讼，也是不适当的。对此，可以理解为，因为前诉获得胜诉而达到了诉讼目的（解除婚姻关系），既然A与B婚姻关系已经解除，A就没必要再提起后诉来解除与B的婚姻关系，也就是说，A对于与前诉具备同一目的之后诉没有“诉的利益”，法院应当以此为由驳回后诉。

3、诉的种类与诉的利益



诉的种类，一般是依据原告诉讼标的之性质和内容，将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别对应于实体法上的请求权、支配权和形成权。这三种诉的最后确立，是民事诉讼规范漫长进步史中的一大终点。在民事诉讼规范进步史上，诉的类型，刚开始仅有给付之诉一种，后来出现确认之诉，待民法上的形成权规范完备之后才出现形成之诉。

诉讼标的之性质和内容反映或决定原告请求法院给予保护的具体形式，具体说，原告提起给付之诉旨在获得给付判决，提起确认之诉旨在获得确认判决，提起形成之诉旨在获得形成判决。不管原告提起何种之诉，若要获得胜诉，诉的利益则是一个必要的诉讼要件，若不拥有之则法院驳回诉讼。

（一）给付之诉及其利益

给付之诉，是指原告请求被告履行肯定给付义务之诉。民事权益人对民事义务人享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的实体（法）基础。

原告所倡导的给付，包含被告的资金给付、物之给付及行为给付。资金、物与行为的给付判决在实行办法上存有非常大差异。应当注意，行为给付中的行为包含作为和不作为。传统理论和规范觉得，原告请求法院审判不作为之诉的要件包含：被告正在推行侵害行为，或者被告以后仍有继续侵害的可能性（重复的危险）。现代社会中，对于环境污染等公害，常常提起禁止侵害之诉。现代法律中，侵害行为作广义理解，不只包含已经导致实质侵害结果的侵害行为，而且还包含没产生实质侵害结果的“威胁”，所以请求法院审判不作为之诉不再需要拥有“开始或正在侵犯”或“重复的危险”的要件。

给付之诉可分为目前给付之诉和以后给付之诉。一般觉得，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉，后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。不过，笔者觉得，目前给付之诉提起之时，其履行期已到；在起诉时，对于履行期未到的一般以以后给付之诉对待，假如在法庭辩论终结时履行期已到，此时做出原告胜诉的判决是目前给付判决。

目前给付之诉因为是给付义务已届清偿期之诉，所以在国内法系民事诉讼中，原则上，给付义务的清偿期一到就拥有诉的利益。至于起诉前，原告是不是催告被告履行、原被告之间有无就给付请求权或履行给付义务发生争执等，均不影响诉的利益。但，原告在未向被告请求履行或者被告未拒绝履行的状况下起诉的，虽有诉的利益，若被告在起诉之时即承认原告诉讼请求的，并提出以上事实疏明无庸起诉的，德国、日本与国内台湾区域、澳门特别行政区等民事诉讼法规定诉讼成本由原告承担。

但，对于以后给付之诉的提起，法律上总是做出限制，譬如以“有预先提出请求必要的”为限制条件。“有预先提出请求必要”，是指“原告倡导履行期即便届满也没立即履行的指望，或者从义务的性质来看不立刻履行则原告会蒙受显著损失”等状况。假如依据债务人的言行可以推定其届时无履行的意思，即可觉得已有预先请求的必要，至于是不是发生给付争议、是不是附加原告先行给付条件与以后请求权是不是附有条件，则在所不问。依据权利的不同性质，有的以后给付之诉之诉的利益自然得到认同，比如假如目前应当给付的部分尚未得到履行，则据此可判断以后应当给付的部分也大概得不到履行。在诉的合并时，可能有预先提出请求的必要，如与离婚之诉合并而预先请求离结婚以后分得财产、在提出给付之诉时考虑到以后不可以实行而合并提起代偿请求等。

在诉的利益方面，对于目前给付之诉和以后给付之诉，国内现行民事诉讼法并未作出相应规定，而很多国家的民事诉讼法典作出了明确的规定，在国内修改民事诉讼法时应当考虑这类问题，在充分借鉴海外合理做法的基础上作出合理规定。

原告提起给付之诉，假如胜诉，其判决才是给付判决，具备实行力；假如败诉，则其判决是确认判决。由于原告请求给付的首要条件是其倡导的权利或法律关系存在，假如法院断定存在的话，才可判决被告履行给付义务；假如法院判决原告败诉，即是不是定了法律关系的存在，从而原告败诉的判决为消极的确认判决。

（二）确认之诉及其利益

确认之诉，是指原告请求法院确认其倡导的法律关系或法律事实存在或没有之诉。其中，倡导法律关系存在的，是积极确认之诉（譬如，原告请求法院确认他与被告之间存在收留关系、原告请求法院确认他拥有对某物的所有权）；倡导法律关系没有的，是消极确认之诉（譬如，原告请求法院确认他与被告之间婚姻无效、原告请求法院确认被告对某物不拥有所有权）。

请求法院审判确认之诉需要具备值得诉讼救济之诉的利益（确认利益）。法律之所以规定审判确认之诉需要具备确认利益，是由于假如对于可以请求确认的对象不以法律明文加以限制，那样当事人对于什么事情均可请求法院予以审判确认。因此，很多国家和区域的民事诉讼法典规定了确认之诉的诉的利益。

譬如，《德国民事诉讼法》第256条（1）规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真假的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真假由法院裁判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才能提起。”《日本民事诉讼法》规定了确认证书真假之诉（第134条）和中间确认之诉（第145条）的诉的利益。国内澳门特别行政区《民事诉讼法》第73条（1）规定：“在确认之诉中，如原告采取行动欲解决一客观上不确定及紧急之状况，则有诉之利益。”

原告所提的确认之诉是不是具备诉的利益，一般从客体（对象）和有效适合性两方面来确定：

1．就确认之诉的客体来看，（1）确认之诉的客体需要是争议的民事实体法律关系或民事实体权利，而不能是公法上的争议和纯粹的道德、学理上的争议。例外状况下，法律规定对于特定法律事实发生争议的，当事人就该争议具备确认利益，可提起确认之诉。（2）一般觉得，只能对“目前的法律关系”提起确认之诉。理由是，过去的法律关系可能发生了变动，目前没必要对过去法律关系做出确认判决；对以后法律关系做出确认判决，可能妨碍以后法律关系的合法合理变动。

2．就提起确认之诉的有效适合性来看，（1）确认之诉的诉的利益的产生，总是是因为被告的行为而使原告的实体权利或原被告之间法律关系发生不安定，比如，被告不承认与原告存在着收留关系等。对此，原告有必要借助确认判决，除去这种争议状况。（2）某项法律关系需要是构成纠纷或诉讼核心的法律关系，而不可以是其他纠纷或诉讼的首要条件问题，唯有这样才具备确认利益，可提起确认之诉。譬如，在给付财产之诉中，就财产所有权就不可以单独提起确认之诉。假如起诉时就能诉求给付，则一般情况下作为给付首要条件的确认事情缺少诉的利益。

在确认之诉中，不论原告胜诉还是败诉，其判决均为确认判决。但，假如原告倡导民事实体法律关系或者特定法律事实存在，则其胜诉判决是积极的确认判决，败诉判决却为消极的确认判决；假如原告倡导民事实体法律关系或者特定法律事实没有，则其胜诉判决是消极的确认判决，其败诉判决却为积极的确认判决。

（三）形成之诉及其利益

形成之诉，在国内一般称为变更之诉，是指原告请求法院变更某法律关系之诉。原告提起形成之诉的目的是，借助法院判决将目前的法律关系变更为另一新的法律关系（所以又称为创设之诉）。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制实行就自动发生法律关系变动的成效，一般是既存的法律关系解除或消失，譬如离婚之诉等。而确认判决仅在于确认某法律关系存在或没有，并不形成新的法律关系。

在一般情形中，实体法允许权利人可以自己意思表示行使其形成权，使既存的法律关系发生变更或消灭，比如，权利人可行使解除权或撤销权而使合同解除或撤销，无须通过诉讼来解除或撤销。但，假如当事人双方就应否解除或变更发生争议而提起诉讼，法院做出判决确认解除或变更的，此判决为形成判决。然而，此种形成判决的形成力仅存在于当事人双方之间，而不及于其他第三人，即“无广泛效力的形成之诉”，所以有学者觉得这种诉讼只是类似性的形成之诉。

真的的形成之诉是指具备广泛效力的形成之诉，其判决的形成力不只及于当事人双方，而且还及于其他第三人，即具备对世效力。这种形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼（离婚之诉、撤销收留之诉等）、社团关系的公司诉讼（公司股东会决议撤销之诉等）等。这种诉讼中，关涉人类社会生活基本的身份关系，涉及海量人的利害关系，所以在国内法系被作为涉及公益之诉。

有学者觉得，可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉，如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上成效的形成之诉，如撤销法院调解之诉、再审之诉（撤销原判决等）、撤销除权判决之诉、实行异议之诉等。但，笔者觉得，程序法上的形成之诉并不是独立之诉。

形成之诉与给付之诉、确认之诉相比，具备两大特征：（1）法定性。形成之诉只有在实体法特别明文规定的情形，才可提起。因为形成之诉涉及公益，形成判决具备对世的广泛效力，所以通过个人以自己意思表示直接予以变更则是不妥当的，而应由法院以形成判决做出统一变更。立法上有关形成之诉的规定，并不常见，法律仅对于特定情形明文规定可以提起形成之诉（即形成之诉明定原则），当事人不能提起法律没明文规定的形成之诉来请求法院审判。形成之诉的法定性，还表目前法律总是对于形成之诉的适格当事人也作出明确规定，比如离婚之诉的适格当事人是夫妻双方，所以岳母不能为原告而以女婿为被告，因其女儿被虐待而提起离婚之诉。（2）现实性。即只能对现存的法律关系提起形成之诉。这是由于当事人对于现存的民事实体法律关系并无争议，争议的却是对于现存的民事实体法律关系应否变更，原告提起形成之诉的目的是，借助法院判决将目前的法律关系予以变更。

同时拥有法定性和现实性条件的，就具备提起形成之诉的诉的利益。但，形成之诉进行中，因为情事发生了变化，以致于没继续进行诉讼的必要，此时诉的利益消失了。这里的“没必要”是指（1）即便获得形成判决，也没实质意义。比如，离婚案件一方当事人死亡，当事人之间的婚姻关系即自然消失，诉讼继续进行已无实质意义，诉讼应予终结。（2）作出形成判决之前，法律关系已经发生了与当事人形成请求相同的变化，比如，离婚诉讼进行中，在诉讼外已经离了婚，法院应以无诉的利益为理由驳回诉讼。

在形成之诉中，原告胜诉的，即法院承认原告变更已经存在的民事实体法律关系的请求，此判决为形成判决。形成判决确定时，已经存在的民事实体法律关系即发生变更。但，原告败诉的，即法院不承认原告变更的请求，事实上法院判决保持民事实体法律关系的近况，所以此判决是确认判决。

4、诉的合并与变更

（一）诉的合并

国内法系民事诉讼理论总是把诉的合并分为：诉的主观合并和诉的客观合并两种基本类型和形态。事实上，还存在着基于这两种基本类型之上的诉的主客观合并情形，譬如普通一同诉讼等。

“诉的主观合并”中的“主观”即“主体”之意，与“既判力的主观范围”的“主观”的意思相同，日本学者3月章觉得，这是一种不非常妥当的译法。诉的主观合并是从当事人的角度来看，诉的合并形态。

“诉的客观合并”中的“客观”是指客体、对象或事物的意思，比如既判力的客观范围是指既判力及于如何和什么客体。诉的客观合并是指从作为审判对象的诉讼标的之角度来看，诉的合并形态。

诉的合并理由是，在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的争议或者多个争议，从而尽量地保持原有程序中诉讼资料的借助，借以满足诉讼经济的基本需要，同时增强诉讼规范解决纷争功能和减免矛盾判决。

1．诉的主观合并

诉的主观合并，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。诉的主观合并，可能发生于提起诉讼之时，也会发生于诉讼进行中。诉的主观合并的典型形态是必要一同诉讼及以其为基础的群体诉讼。国内法系的著作多将诉的主观合并放在诉讼主体（或当事人）部分予以阐释，而在诉讼客体（复数的诉讼对象）部分阐释诉的客观合并。

这里简要介绍一下诉的主观预备合并。依据国内法系民事诉讼理论，在一同诉讼中，针对同一诉讼请求，假如先位原告的诉讼请求无理由的，就将来位原告的诉讼请求为裁判，即为原告方面诉的预备合并；假如原告针对先位被告的诉讼请求无理由的，原告则针对后位被告的诉讼请求进行裁判，此为被告方面诉的预备合并。两者合称为诉的主观预备合并。

比如，就出售的债权是不是履行发生争议，于是债权的受叫人和让与人作为一同原告起诉债务人，受叫人请求债务人履行，假如其请求无理由时（如债权出售无效），则由让与人请求债务人履行，这样的情况就是原告方面诉的预备合并。再如，与代理人订立契约，因对其代理权有疑问，而以本人和代理人为一同被告提起履行契约之诉，先请求本人履行契约，如其请求无理由时，再请求代理人履行契约，这样的情况便是被告方面诉的预备合并。

在主观预备合并的情形中，对于先后位当事人的诉讼请求都要作全方位辩论和审理，只不过对于后位当事人的诉讼请求作出判决，是以先位当事人的诉讼请求无理由为停止条件。诉的主观预备合并有无存在的合理性，德日学者众说纷纭，在实务方面德国虽少见判例但日本则有正反不一样的判例，而国内理论界到今天鲜有深入的探讨。

一定说的主要论据是诉的主观预备合并有现实的必要。诉讼实务中，比如上述两例，常常存在没办法确定某项实体权利或义务应当归属何人的情形。允许诉的主观预备合并可以防止后位的原告或针对被告就同一诉讼请求第三提起诉讼，并且还可以防止因诉讼时效已过而不可以获得诉讼保护的弊病。再者，承认主观预备合并之诉可以预防裁判冲突、有益于统一解决纷争、符合诉讼经济原则、防止原告陷于自相矛盾窘境、预防被告推诿责任、便于扩大诉讼规范解决纷争功能等。国内台湾区域学者觉得，因为国内台湾区域实务上已发生多起不同型态的主观预备合并之诉，然而法院裁判仍多歧异，既有采一定说，亦有采否定说，这样因上下级法院见解不一而致使诉讼拖延，当事人的诉讼权益乃因此而被牺牲，法院裁判彼此一再歧异，亦致使司法信誉的损伤。

一般说来，否定说并不不承认一定说所倡导的原因。但，否定说觉得诉的主观预备合并不合法，主要论据是：（1）诉的主观预备合并使得后位被告的诉讼地位不安定，即对于后位当事人的诉讼请求是不是作出判决，处于不安定状况。（2）若法院对先位当事人的诉讼请求作出有理由判决，则后位请求立即溯及消灭其诉讼系属效力，并且先位当事人与他们当事人之间的裁判对后位当事人没办法律上的拘束力，从而后位当事人的诉讼行为归于无益。（3）在一般情形，假如被告应诉到一定量将来，原告欲撤回起诉，非经被告赞同不能为之，但在主观预备合并的情形中，无从适用这种保障被告的规定。（4）假如在第一审中准许先位请求，而第二审改为驳回先位请求、准许后位请求的情形，事实上损害了后位当事人的审级利益。

笔者觉得，诉的主观预备合并在实质日常有其必要性，在诉讼上可以保护原告的合法权益，亦可节省当事人和法院的资源，也可防止裁判的不统一，所以应当一定其合理性和合法性。但，对于其中的弊病也应当予以注意和补正，尚须进一步探讨。假如国内立法上和实务中承认主观预备合并之诉，那样还需要就下面一些问题进行深入细致的探讨：先位之诉与后位之诉的关系、先后位诉讼当事人之间与其与他们当事人之间的关系，与怎么样矫正否定说所述的弊病等。

2．诉的客观合并

（1）诉的客观合并之含义及要件

一般觉得，诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告倡导两个以上诉讼标的之合并。诉的客观合并，与诉的主观合并相同，可能发生在提起诉讼之时，也会发生于诉讼进行中。后一种情形是诉的追加中诉讼标的之追加，因诉讼标的之追加而构成诉的客观合并。

诉的客观合并虽然具备多种好处，但假如不加以限制而无条件地允许原告借助同一诉讼程序需要法院审理多个纠纷，有时反而导致法院审理混乱和诉讼迟延，甚至违反民事诉讼原理。因此，很多国家规定了诉的合并的合法要件。但，国内却没规定了诉的合并的合法要件，这是国内民事诉讼立法上的一个漏洞，应当在借鉴他国合理做法的基础上予以弥补。

诉的客观合并除去拥有普通的起诉要件和诉讼要件以外，还应当拥有一些特别诉讼要件，主要有：

其一，几个诉讼标的需要由同一原告（包含反诉原告）向同一被告（包含反诉被告）在同一诉讼程序中提出。

其二，受诉法院对合并的诉的其中之一有管辖权，是其他法院专用管辖的诉除外。法院基于对合并之一诉的管辖权，而对与该诉有牵连关系的他诉获得管辖权。

其三，合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要要件。假如原诉是适用浅易诉讼程序之诉，被合并的诉是适用一般诉讼程序之诉，有些国家和区域的民事诉讼法规定，经过当事人合意被合并的诉适用浅易诉讼程序的，则允许诉的合并。

有的国家还需要诉的客观合并需要符合法律无禁止合并的规定。譬如，《德国民事诉讼法》第610条第2款规定：“他种诉讼不能与这类诉讼（这类诉讼是指同居之诉、离婚之诉和撤销婚姻之诉――笔者注）合并，尤其是不能提起反诉。”《日本人事诉讼程序法》第7条第2款、第26条、第32条第1款等都对诉的合并禁止做出了相应的规定。

除此之外，若是因（诉讼系属后）追加而发生诉的客观合并，那样需要以没有妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。因此，很多国家法律规定，诉的追加需要经过被告的赞同，旨在合理保护被告。同时，为防止因诉的追加妨碍诉讼程序的正常和顺畅进行，法院也可不许可诉的追加。

诉的合并要件一般是法院职权调查事情。但，对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，若需要被告赞同的要件，一般是当事人倡导的责问事情，即只有当事人提出了异议法院才审察的事情，并不是法院职权调查事情。假如法院觉得诉的合并不利于诉讼程序正常和顺畅进行的，也可将已合并之诉予以离别，分别审判。

（2）诉的客观合并之类型

国内法系民事诉讼中，诉的客观合并有：单纯合并、预备合并、选择合并和竞合合并。不一样的诉讼标的理论决定了诉的客观合并类型的不同及每个都不一样的意思。现在，德国几乎不再将竞合合并作为合并的种类，一般情形是仅列单纯合并和预备合并，也有列单纯合并、预备合并和选择合并三种，其缘由系采取新诉讼标的理论。在日本，虽然理论上以新诉讼标的理论为有力说，但实务上和立法中仍然采取旧诉讼标的理论，与之相应则并存着单纯合并、预备合并和选择合并，却不再将竞合合并作为单独的合并类型，或将它归入选择合并。对于诉的客观合并种类，理论上探讨得不多，实务中好像仅承认单纯合并。

其一，单纯合并

单纯合并，又称普通合并、并列合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，亦即提出法院都得审判的多个诉。当然，这类诉本可以分别提起，需要法院分别审判。单纯合并中，被合并的多个诉或诉讼标的之间相互独立并不是处于同一目的而不能相互矛盾（或排斥），并且被合并的每一个诉都需要判决。

单纯合并又可细分为两类：一类是无牵连关系的合并。即合并之诉之间没法律和事实上的联系，譬如，在同一程序中，同时提出依据交易契约请求给付价金之诉、依据出租契约请求返还出租物之诉。另一类是有牵连关系的合并。有牵连关系的合并中，有时一个诉的成立影响到另一诉的成立或者一个诉附是另一个诉，两个诉均需要法院裁判，不过对一个诉的裁判实质上是对另一诉裁判的先决条件。譬如，目前请求（是目前给付请求）与代偿请求（是以后给付请求）的合并，如原告请求返还一头牛，若不可以实行则请求给付赔偿金，这种合并是并列性合并而不是预备性合并。

其二，预备合并

预备合并，亦称顺位合并、假定合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求若主位之诉败诉时应就备位之诉做出判决。原告起诉时，主、备位之诉同时发生诉讼系属。假如主位之诉获得胜诉确定判决（亦即原告已经达到诉讼目的），备位之诉溯及诉讼系属时丧失其诉讼系属的效力，不能再就备位之诉为判决。先位之诉获得胜诉确定判决是不判决备位之诉的解除条件。假如主位之诉因不合法而被驳回或因无理由而败诉时，法院需要就备位之诉为判决，所以主位之诉被驳回或遭败诉是法院判决备位之诉的停止条件。

日本和国内台湾区域学者一般觉得，预备合并之诉需要是先位之诉与后位之诉之间存在着排斥关系，这种排斥关系须以实体法上的互相排斥关系为其首要条件。这种倡导事实上是以旧诉讼标的理论为其基础（见前文“诉的辨别”）。过去德国学者亦采此种见解，但德国现在的判例和通说并不觉得主备位之诉需要存在互相排斥的关系，而觉得主备位之诉在法律上或经济上有着同一或类似目的，或者两诉的发生基于相同的事实关系并且追求相同的目的。

因为预备合并之诉的上诉审判范围直接涉及当事人在诉讼上的利害关系，所以需要兼顾当事人双方利益，因此在第一审法院就原告主位请求作出胜诉判决的，若被告提起第二审上诉的，原则上，第二审法院仅能就主位请求为审理裁判，不能就预备请求为审理判决；若当事人双方合意由第二审法院就预备请求为审理判决，作为例外第二审法院可对预备请求进行审理并作出裁判。

其三，选择合并

选择合并，又称择一合并。采取旧诉讼标的理论的，觉得选择合并是指在同一诉讼程序中，原告虽然提出诉讼目的相同的几个诉讼标的，但原告选择就其中一个诉讼标的作出判决即可。在旧诉讼标的规范框架中，选择合并事实上是将基于不一样的缘由理由而提出的相应多个诉讼标的合并在同一诉讼程序之中，譬如基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼标的，其目的却是同一的（即出货同一物）。

但，根据新诉讼标的理论，以上很多诉讼请求，事实上只不过一个，即原告所期望达到的法律成效或法律地位是同一的，如上例出货同一物，亦即诉讼标的是单一的。因此，没有诉的合并。也有人觉得，诉的选择合并事实上是单一的诉，并非诉有选择，其理由是需要到案件裁判完结至履行时才会有选择的问题。

德国学者一般觉得，选择合并系指原告在同一诉讼程序中倡导多数诉讼标的，由法院任选其中之一作出裁判的诉的合并。但，德国学者大都觉得，原告并未就什么诉讼标的特定化而由法院就原告合并提出的数个诉讼标的中任意选择其一作出裁判，所以此种合并是不合法的，选择合并只有在赋予被告选择权的选择之债情形（《德国民法典》第264条）才是合法的。在被告对原告有选择之债的情形中，因为选择权在被告，所以原告有以选择合并起诉的必要。在诉的选择合并的情形中，法院应当同时对这两个给付请求权作出裁判。

至于竞合合并（又称重叠合并），其情形与选择合并基本相同，但在选择合并的情形中，原告明确请求法院选择其中一个诉进行裁判即可，而在竞合合并的情形中，原告并未明确请求法院就多数诉之一作出了判决，其他诉则不需要审判，因此被合并的所有诉法院都得审判。笔者觉得，与选择合并情形相同的竞合合并，既然合并之诉的诉讼目的相同，就只得择一作出判决，所以日本有学者将竞合合并归入选择合并是有肯定道理的。

（二）诉的变更

1．诉的变更含义

狭义的诉的变更，是指替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。广义的诉的变更还包含追加变更，即保持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。事实上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。在德国、日本和奥地利等国家，诉的变更包括诉的追加，不另将诉的变更与诉的追加相区别，由于在法律适用方面，两者并无差别。

怎么分辨诉讼标的之变更可以依据诉讼标的之辨别标准来进行。诉讼标的（或诉讼请求）中有关资金金额或代替物数的增减），譬如原先请求给付1万元，后来扩张到1万2千元或缩减到8千元，对此有人觉得是诉讼标的或诉的变更，也有人觉得不构成诉讼标的或诉的变更。笔者觉得，这事实上是诉讼标的或诉讼请求在量方面的变更，并未改变诉讼标的或诉讼请求质的规定性，即还是原诉。

下列情形笔者觉得是诉讼标的质方面的变更，构成诉之变更，即变成另诉：（1）原告变更权利保护形式，比如，原告原先请求确认自己享有某特定物的所有权，在诉讼中变更请求，请求判决给付该特定物，即权利保护形式由确认变更为给付。（2）在肯定情形中，案件事实发生变更也会构成诉讼标的或诉的变更。

有人觉得，诉的变更包含诉的主观变更（即当事人变更）和诉的客观变更。然而，在德国、日本和奥地利等国，诉的变更仅指诉的客观变更。其理由是，诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为首要条件的审判中的新请求；若是变更当事人，除法定的当事人变更情形外，因为否认诉讼状况继续进行，所以这并非法律所预想的诉的变更。因此，在国内法系的著述中，多将当事人变更在诉讼主体（或当事人）部分进行阐释，对于当事人的变更另有一规范称为当事人变更。

允许诉的变更的基本理由是，以适合的诉讼标的作为审判对象，从而达到争议的适合和真的的解决。日本学理觉得，原告刚开始提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷，当事人判明这一点后，为了防止提出其他诉讼的不便，故仍然可以借助原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，可以在审理变更之诉时援用。

2．诉的客观变更要件

诉的客观变更除去拥有一般诉讼要件以外，还需拥有一些特殊要件，这类特殊要件与诉的合并基本相同，主要有：（1）新诉不属其他法院专用管辖；（2）新诉与原诉均适用相同的诉讼程序；（3）在原诉言词辩论终结之前。

除此之外，在德国、日本和奥地利等国家，假如因诉的变更而致使诉的合并（诉的追加），那样诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。

以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更要件，譬如诉状送达后须经被告赞同。但，仅仅考虑被告防御的难易而完全不考虑及原告利益的这一做法也是不适当的。再者，从诉讼经济的看法来看，特别是在纠纷一次性解决的需要下，在同一诉讼程序使原告修正其诉，防止进行无益的诉讼，也是适当的做法。因此，有的国家适合放宽诉的客观变更的要件，限制或者取消“起诉状送达后经被告赞同才允许诉的变更”等规定。譬如，日本新民事诉讼法典取消了这一限制性规定，而且在上诉审中也允许诉的变更。

与诉的合并要件相同，诉的客观变更要件一般是法院职权调查事情，但对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如有些国家法律规定需要被告赞同才允许诉的变更的，一般是当事人倡导的责问事情，并不是职权调查事情。法院觉得不拥有上述要件的，不准许诉的变更。






1参见［日］小岛武司编：《民事诉讼的历史与将来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第1页。

2参见［日］田中成明：《裁判中的法与政治》，日本有斐阁1979年版，第163页。

3因为“非讼事件”并不是所谓的“诉”，所以非讼程序的启动方法是“申请”并不是“起诉”。

4详见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第299～300页。

5详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第30～32页。

6参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第54～55页。

7详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第120～122页。

8但这一争讼程序基本架构并不符合非讼程序和强制实行程序。由于解决非讼案件的非讼程序中只有申请人一方，并没有对立的双方当事人或者双方对立状况并不清楚，所以法院与一方申请人之间处于“线性”之态。一般觉得，因为当事人的实体权利义务关系已被法院判决所确定，强制实行则旨在依凭国家公权力强制义务人履行义务，飞速、经济和适合地达成权利人权利，所以自不适合使义务人与权利人处于同等地位。

9参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，第60～61页。

10从保障诉权的角度来讲，原告起诉即启动诉讼程序，法院审察觉得满足起诉要件的，即予立案，之后法院开始依职权审察诉讼要件，若拥有所有诉讼要件则审理胜诉要件，直至作出本案判决。国内现行《民事诉讼法》对于起诉要件的规定过于严格而不合理，不利于当事人诉权的行使或诉讼的提起。譬如，需要“原告是与本案有直接利害关系”事实上是当事人适格要件、“是人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”则分别为有关审判权和管辖权诉讼要件。国内将诉讼要件纳入起诉要件而需要在审察起诉的期间即予以确定是不是拥有，这种规定和做法是不适当的。因此，应当明确区别起诉要件与诉讼要件，在规范上设置适当的起诉要件。详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第204～209页。

11这种做法在理论上被叫做诉讼承继主义，另外还有一种处置办法，即当事人恒定主义。当事人恒定主义，即原当事人在诉讼系属中，仍是适格当事人（此时为形式当事人），从而在形式上不发生当事人变更；为维护第三人的权益，经他们当事人赞同，第三人可代原当事人承担诉讼，或者作为一同诉讼人参加原当事人一方。

12依据国内《婚姻法》第32条的规定，人民法院审理离婚案件，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与别人同居的；（二）推行家庭暴力或虐待、丢弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他致使夫妻感情破裂的情形。

13笔者觉得，另一种处置方法是，在尊重当事人意志的首要条件下，根据诉的预备合并来处置：假如当事人确定以有恶习为由提起之诉为主位之诉，而以虐待为由提起之诉为备位之诉，那样若法院判决主位之诉胜诉，则不需要就备位之诉做出判决；若法院判决主位之诉败诉，则应就备位之诉做出判决。

14参见［日］3月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第45页，。

15有关诉的利益之比较详尽阐释，参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第215～248页。

16参见［日］3月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第68页。

17一般情形中，“事实”即使是法律上的要紧事实，也不能成为确认之诉的客体。但，一味这样，可能产生不利。因此，合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真假的诉讼规范，即当事人可以提起需要确认证书真假的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较小心地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体：涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特点（如确定某块土地为目前不用的坟墓等，这种诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性；等等。

18很多人觉得，某个法律关系是不是可被法院确定，并不取决于其是目前的还是过去或将来的，而取决于是不是具备以目前确认之诉加以解决的必要性。假如有其必要，即便是过去或将来的法律关系或事情也可请求法院确认，也就是说，对过去法律关系是不是确定取决于其是不是对目前或将来产生影响。譬如，假如目前对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的交易契约无效之诉，就有确认利益。英美法是不是同意和审判对将来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是不是已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定将来的法律权利，但目前法院的需要是只须有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。假如将来法律成效的发生只不过“推断性”的，法院则拒绝审判。美国法院对于将来的法律关系也适合地做出宣告判决。

19参见［日］3月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第59页。

20在概念上，婚姻关系无效之诉、收留关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不是形成之诉，而是确认之诉。但，存在争议的是，这类诉的判决具备对世效力，所以就其实质而言，这类诉又存在着近似形成之诉的一面。因此，很多人觉得，忽略这类诉的实质的怎么看是不可取的。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第62～63页。

21参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第151～158页。

22［日］3月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第249页。

23参见范光群：《主观预备合并之诉在台湾区域的进步》，载《法学家》1999年第5期。

24参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1999年版，第259页；［日］兼子1、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第180～181页。

25值得注意的是，这一解除条件的收获，需要待主位之诉获得有理由判决确定时，非是一获有理由判决解除条件立即收获。这是由于假如主位之诉的有理由判决，因他们当事人上诉而未确定时，备位之诉仍然系是第一审法院，可能存在因主位之诉在上诉审遭到败诉判决而就备位之诉进行审判。

26近年来，德国有学者觉得，预备合并之诉，不只无须先位请求与后位请求间存有互相排斥的关系，原告任意将无有关的先位之诉与后位之诉为预备合并的，亦为合法。换言之，这类学者觉得，预备合并之诉的合法成立，不受任何限制，不必以主位请求与后位请求之间具备肯定事物关系为其合并要件。

27参见陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第538页以下。

28参见［德］奥特马•尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第443页。

29在法定的当事人变更情形中，原来的诉讼程序继续进行，事实上仍然是原诉。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实质进行的是一新诉。

30参见［日］3月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第161页。

31最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满首要条件出。对此，大家觉得是不适当的。如此的规定在事实上不当限制了当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉。