内容提要：本文主要对缔约过失责任进行较为全方位详尽的探究，讲解其基本定义，针对其特征进行挖掘，结合一些学者的看法发表个人怎么看和立场，期望得到老师同学认可。

关键字：过失 责任 归责 先合同义务 侵权责任 合同效力

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Keyword: Fault Responsibility Belong to the responsibility First the obligation of the contract Liability for tort Valipty of the contract

1、缔约过失定义的创立
何谓缔约过失责任，学者们的总结不一。但本质上没什么不同大部分都认同缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而导致他们信任利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。①
缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他觉得：“从事契约缔结的人，是从契约买卖外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的最重要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并不是只是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包含在内，不然，契约买卖将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因我们的过失导致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信任而产生的损害。②”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
国内《民法通则》第61条规定：“民事行为被确觉得无效或者被撤销后，当事人因该行为获得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿他们因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并不是是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法中也未在具体条约上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而健全了合同责任规范，弥补了《民法通则》的不足。
2、缔约过失责任的法律基础
到底缔约过失责任的理论基础何在，一直是德国学者们争论的问题，各种学说众说纷纭，莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种倡导。
侵权行为说觉得，除法定情形外，因缔约上过失致别人损害是一种侵权行为，是侵权行为法调整的范畴，应当根据侵权行为法的规定追究行为人的责任。
法律行为说觉得缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说觉得，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说觉得，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。
法律规定说觉得，缔约过失责任的基础不是侵权行为，更不是法律行为，而是法律的直接规定。
诚实信用说觉得，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则③。根据诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽买卖上的必应该注意义务，维护相对人的利益。假如当事人违反了应尽的注意义务，如协力、公告、照顾、保护、忠实等义务，导致相对人损害的，应自负赔偿责任。
对上述各说，国内学者各执己见。但以侵权行为说和法律行为说讲解缔约过失责任，有的牵强。由于侵权行为法所加于大家的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并不是侵害了相对人的某种权利（当然，缔约人在缔约之际也大概侵害相对每人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决），侵权行为说有违侵权行为法的基本需要；法律行为说以尚未成立或没有的合同作为缔约过失责任的基础，实质是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不一样的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别，只是两种不一样的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说①。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条约”之称，所以，以诚实信用说讲解缔约过失责任的基础看上去更为妥切和适合，而且，此也是学界的通说。
3、缔约过失责任的特征和构成要件
（一）缔约过失责任的特征：
1、缔约过失责任产生于缔结合同过程中
缔约过程何时产生，何时终结，理论界存在非常大的争议。一种看法以为，应以要约生效作起点。这主如果由于要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双适才进入特定的信任范围。双方只有在此状况下，才可能基于信任他们而作出缔约合同的必要筹备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实质意义。 另一种看法觉得，因为缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点很不简单，也过于僵硬。因此，应依据不一样的先合同义务，设立不一样的、灵活的、可变动的时间点为合理，而设立的总依据是彼此间信任的产生。大家觉得，缔约应是一种双边的行为，缔约双方需要产生某种订约上的联系，如实质的接触、磋商等，并由此在缔约双方之间产生一种信任关系，此时双适才能由消极的义务范畴进入积极义务范畴。在此阶段如缔约一方违反先合同义务对相他们构成损害，才能产生缔约过失责任。故缔约过失责任应以要约生效为起始。要约未生效，无从查明双方之间具备缔约上的实质联系，双方不可以产生缔约上的注意义务，缔约过失责任亦无从谈起。缔约过失责任至合同成立时归于消灭。
缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立。判断应否适用缔约过失责任，重点看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相他们信任利益的损失，即合同效力是不是在合同成立之前就存在缔约上的缺陷。以此作为一个评判缔约过失责任的一个要紧标准，具备要紧的实践意义。如要约邀请，不是缔约阶段，应不发生缔约过失责任。
2、一方违反其依诚实信用原则所应负的先合同义务
缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务，而是先合同义务。这种关系虽不以给付为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、公告、说明、照顾、保护等附随义务。缔约过失责任的理论基础，是打造在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是因为缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务，才致使既不同于违约责任，又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生，并使它获得独立的地位。国内《合同法》第42条也明确规定“有其他违背诚实信用原则的行为”。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。
3、另一方信任利益损失
依据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也需要有损失，此种损失应为信任利益的损失。对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实很难认定，特别在现在法律没明确规定的状况下，更很难把握，在司法实践中或许会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也会出现对同一种类案件有不一样的判案结果。所以，信任利益的损失应限于直接损失，其范围应包含：（1）缔约成本，包含邮电、文印成本、赴订约地域察看标的物所支付的合理成本；（2）履约筹备成本，包含为运送标的物或受领他们给付所支付的合理成本，或因信任合同成立而购租房子、厂房、机器设施或雇工所支付的成本；（3）因支付上述成本而失去的利息。
因为实践中缔约过失行为日益复杂化、多元化，有必要在赔偿损失以外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状 ，并允很多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。
4、弥补性的民事责任
对于这一点，有两种看法。王利明先生觉得，重要原因在于尽管缔约过失责任在现行法中已得到确认，但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只不过法官依据诚实信用原则所讲解出来的义务。所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定它只能在合同责任和侵权责任很难适用的状况下才能适用。 也有学者觉得因为缔约过失责任仅产生于合同磋商过程中，只存在对一方信任利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。这两种看法从不同角度进行了讲解，都比较可取。
（二）缔约过失责任的构成要件：
因为缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包含客观要件和主观要件这两个方面。具体来讲，缔约过失责任的构成要件有以下四个：
1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的互相帮助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才大概承担缔约过失责任。
2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给他们导致了信任利益的损失。假如没损失，就不会存在赔偿。当然，这种损失既包含直接损失，也包含间接损失。
3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上需要存在过错。假如另一缔约人的损失非因他们的过错而是由其它缘由导致的，其不能向他们倡导缔约过失责任。这里的过错既包含故意也包含过失。
4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与他们所遭到的损失之间需要存在因果关系。假如这二者之间没有因果关系，则不可以让其承担缔约过失责任。
以上四个要件缺一不可，不然就不可以产生缔约过失责任①。
4、缔约责任和其它几个法律定义的关系
（一）缔约过失责任与违约责任有什么区别
1、产生的首要条件不同。
缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是不是有效成立或存在，只须违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为首要条件，假如没合同的有效存在，违约责任就无从谈起。
2、责任的承担方法不同。
缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方法有多种，如支付违约金、损害赔偿、实质履行等，也可以法定的责任形式予以弥补。
3、赔偿的范围不同。
缔约过失责任的损害赔偿范围包含信任利益的损失。信任利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状况。而违约责任的损害赔偿范围既包含因违约而导致的实质损害，也包含期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状况。
（二）缔约过失责任与侵权责任有什么区别
1、责任的首要条件不同。
缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了肯定的信任关系。侵权责任的发生无需当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。
2、责任的义务性质不同。
缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、公告、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不能侵犯别人的人身和财产的一般义务。
3、责任方法不同。
缔约过失责任的责任方法只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包含其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即便同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不一样的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信任利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包含侵犯财产权和人身权所导致的物质损害和精神损害。
4、归责原则不同。
缔约过失责任的成立需要缔约人在主观上需要有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则。
（三）、过失责任与先合同义务
缔约责任是违反先合同义务的结果。先合同义务以合同法的强行规范诚实信用原则为基础。先合同义务可以总结为以下几个方面的义务：其一，保证合同的真实性。保证合同的真实性，是指合同应体现当事人的真实意思，不可以使用欺诈、胁迫等方法促成合同的订立。因当事人我们的过失，致使重大误解的，亦为虚假的合同。其二，保证合同的合法性。保证合同的合法性，是指合同在主体、客体、内容诸方面不能违背法律的禁止性规定，不能违背国家利益和社会公共利益。其三，保护相对放的利益。保护相他们的利益，需要当事人遵守要约承诺的规则与尽必要的注意义务，包含保护（如保管）义务、公告义务等①。
5、缔约过失责任的主要种类
国内《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的要紧事实或者提供不真实状况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
（一）假借订立合同，恶意进行磋商
假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“假如一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应付此给另一方所导致的损失承担责任。所谓恶意，尤其是指一方当事人在无意与他们达成共识的状况下，开始或继续进行谈判。” 比如，故意与他们谈判使他们丧失与别人买卖的机会、假借与他们谈判而获得非法利益等，都是这种缔约过失责任②。
（二）故意隐瞒与订立合同有关的要紧事实或者提供不真实状况
在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自己的财产情况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺点，与其出卖的商品的性能和用法或者向他们提供没有的不真实状况，从而给他们导致损失的，即产生缔约过失责任。
（三）有其他违背诚实信用原则的行为
在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、公告、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，导致他们损失的，应承担缔约过失责任。
6、缔约过失责任的承担
（一）、承担缔约责任的主体
承担缔约责任的主体，原则上应当是“合同”当事人。尤其是在合同未成立、被撤销的场所，一般是要约人、被要约人、被撤销合同当事人承担责任。但当合同无效时，承担缔约责任的主体，就可能超越“合同”当事人的范围。因此，可以如此表述：缔约责任承担的主体是从事缔约行为的人，不限于合同当事人。无权代理人、滥用代理权人，与当事人恶意串通的人都可以构成连带缔约责任①。
（二）缔约过失责任的赔偿范围
国内合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不可以简单地比照后二者，因此需要从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般觉得，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信任利益。信任利益的损失，既包含因缔约过失行为致他们财产的直接损失，也包含受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者觉得，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：（1）订立合同所支出的成本，包含交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；（2）筹备履行或履行合同所支出的成本，如仓储费、运费、保险费等；（3）倡导合同无效或可撤消时支出的诉讼成本或其他成本；（4）上述成本的利息损失；（5）丧失与别人签约机会等情形下产生的间接损失等。
上述赔偿范围中争议最大的是第（5）项，该项间接损失很难确定，且实践中分歧较大。学者觉得，要支持第（5）项赔偿，至少需要拥有以下三个条件：（1）"与第三人缔约机会"在缔约过程中真实存在，索赔方需要对此承担举证责任。（2）该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处置。该条第一款规定："当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给他们导致损失，损失赔偿额应当等于因违约所导致的损失，包含合同履行后可以获得的利益，但不可以超越违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能导致的损失。"（3）不违反诚实信用和公平原则。

参考文献：

郭明瑞 房绍坤：《新合同法原理》中国人民大学出版社2001年7月版
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版
王利明：《违约责任论》 中国政法大学出版社 1996年版
陈小君：《合同法学》高等教育出版社2003年十月版
隋彭生：《合同法要义》中国政法大学出版社2003年6月
崔建远：《新合同法原理与案例释评》 吉林大学出版社1999年版