摘要:市场规制法是市场经济进步所必不可少的。本文在对目前国内有关市场规制法基本原则具备代表性的看法进行考察之后,着重论述了作者所界定的市场规制法三大基本原则,即国家干涉适度原则、保护公平角逐原则与社会公益原则。
关键字: 市场规制法 基本原则 国家干涉适度 保护公平角逐 社会公益
引论
市场经济的健康进步决不止是市场机制一个人运作的结果,只有靠法律装修网的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予大家最大限度进行经济活动的自由,其次又需要以健全的法律规范确保经济活动的顺利进行。为此,最重要的是拟定民商法等构造,保障私人买卖规范得以有效运作;而后还需要建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场买卖关系的不足①,使民商法的在此有哪些用途得以正常发挥。世界发达国家和区域在这方面十分一样的立法实践表明,这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法;德国称之为反对不正当角逐法、反对限制角逐法;日本称之为不正当角逐预防法、禁止垄断法;英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法;欧洲网盟称之为角逐法;国内台湾区域称之为公平买卖法。大家称之为市场规制法②。
市场规制法是调整在国家权力直接干涉市场,调节市场结构,规范市场行为,维护市场秩序,保护和促进公平角逐的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之,市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。大家觉得,市场规制法是经济法的有机组成部分①,市场规制法基本原则的研究也势必为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。
1、市场规制法基本原则问题概说
部门法的基本原则是该部门法察看问题和处置问题的基本出发点和指导思想③,是该部门法的灵魂。目前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一,市场规制法基本原则的确立,是国内市场经济法律体系重新整理④、市场规制法律体系走向健全和成熟的要紧标志;其二,市场规制法基本原则的确立,可以弥补市场规制法律规范和条文的缺点⑤,指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程与市场规制法学的教学与研究。
(一)市场规制法基本原则问题的研究概况
伴随国内市场经济建设的不断深入,市场规制法遭到愈加多的关注,但因为学者们多是从具体的法律规范研究着手,因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足,专门讨论市场规制法基本原则的文章就愈加寥寥。现在,关于市场规制法的基本原则问题,有代表性的看法有以下几种:
1、“李说”①,该说觉得,市场规制法的基本原则有四,即诚实信用原则,保障公平合理角逐原则,保护买家利益原则与维护市场秩序原则。
2、“杨说”②,该说觉得,市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。
3、“刘、崔说”③,依据该说,各国市场规制法基本都遵寻相同的原则,即保护角逐主体平等角逐地位的原则,促进自由、公平角逐的原则,保护中小型企业的原则与保护国家利益的原则。
4、“徐说”④,该说觉得,市场规制法基本原则包含自治(自愿)原则、实质公平原则、整体效率优先原则。
(二)研究概况简析
笔者觉得,上述对市场规制法基本原则的表述中,有的是值得商榷的,也有的是可采信的。摘要剖析如下:
1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治(自愿)原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。根据该原则,市场关系中的当事人在进行市场买卖活动时需要具备诚实、善意的内心情况,讲求信用、不欺诈他们等,这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本需要,用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如,“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如,“保护买家利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大用之嫌,由于单就上述两原则而言,无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如,“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务,虽然法的原则应该体现法的任务,但二者毕竟不可以等同。最后如,“保护国家利益”则是所有法的一般性一同价值目的,并不可以确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位定义法的市场规制法,也当然具备社会本位的性质,它保护的是社会公共利益,而国家利益与社会公共利益绝不是同一定义(虽然在社会主义国家,大部分状况下其国家利益与社会公共利益是相一致的)。
2、可以采信者,如“保障公平合理角逐原则”、“保护角逐主体平等角逐地位的原则”、“促进自由、公平角逐的原则”,“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等,它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特点,体现了市场规制法的任务,因而是可以采信的。
2、市场规制法基本原则的确立标准
法律原则与法律规则有密切的联系,是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念,体现法律追求的价值目的②。
任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻肯定的规范,市场规制法也不例外,依笔者之见,这类标准应该包含:
1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具备法律规范的特质,可以作为执法和司法的依据。
2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则需要是从纷繁复杂的社会关系中总结和演绎出来的普通的具备抽象性的可以常见适用的规则,而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范,只作类的调整而不作个别调整,只作高度概括而不作具体规定。
3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容,反映该部门法所调整的社会关系的特点。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现,也是构建部门法体系的基础。不一样的社会关系由不一样的法律部门来调整,而不一样的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特质,也是与其它部门法基本原则有什么区别所在。
4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体规范,是其具体法律规范的渊源,它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律规范只是其基本原则的展开。
除此之外,作为部门法的基本原则不适合过多,不然纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性,使之在实践运用中很难真的奏效。基于上述标准,笔者觉得,市场规制法的基本原则有3、国家干涉适度原则、保护公平角逐原则与社会公益原则。
3、市场规制法三大基本原则解析
(一)国家干涉适度原则①
1、含义。国家干涉适度原则,就是需要国家干涉经济生活要从社会公益的角度出发,把握适度、得当②。在国家干涉适度原则中,“适度”是一个高度抽象的、弹性的规范。“市场失灵”要产生效率损失,国家干涉则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但,因为国家也是一个有限理性的经济主体,它在干涉经济活动挽回一部分效率损失的时候,也会会致使效率损失。当国家干涉能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时,就是最好的、最佳的国家干涉,即国家干涉的适度。
2、国家干涉适度原则之解析。③
第一,自亚当·斯密后世界经济理论的进步蕴育了国家干涉适度原则的经济理念。斯密年代,市场机制在经济进步中尚未充分发挥用途,因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢,将国家干涉经济的职能限制在极小的范围内。其后,李斯特经济理论充分注意到了国家干涉职能的积极推动作用,但他的国家干涉思想事实上主如果贸易保护主义。再后,凯恩斯经济理论强调国家对经济的全方位干涉,这种极力推崇国家干涉优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认同,发挥了要紧有哪些用途。然而,当发达国家经济复苏后,再推行这种政府意志主导的经济政策,就显然不符合资本主义经济自由进步的本质需要了。因此,从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的,它倡导削弱国家干涉,看重市场自发调节机制,迎合了回归自由主义的思潮。总之,这种态势体现出一种弹性变化:反对国家干涉(亚当·斯密)→宣扬国家干涉(李斯特)→鼓吹国家干涉(凯恩斯)→削弱国家干涉(供给学派)。与之相应,各国经济政策一直围绕着国家干涉这根轴心线上下波动,一直在探寻一个最好的平衡点,试图达成对国家干涉经济的适度把握。
第二,十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干涉适度原则的形成。国民经济一体化形成将来,客观上需要市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥用途。然而市场机制发挥用途时或许会出现“市场失灵”,这使得国家需要干涉市场机制,维护市场自发调节。因此,从十九世纪末开始,国家干涉经济运行已成为年代的势必。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了,国家干涉成为经济运行的年代特点。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干涉还是加大国家干涉而有所不同。从市场规制法来看,因年代不同,国家不同,各国对垄断组织或使用打击、限制或采取扶持、放纵的两手作法;因国家所处的国内、外环境不同,各国对不正当角逐行为的界定与打击方法也有所不同。然而,不论是反垄断立场上的左右摇摆,还是反不正当角逐的大同小异,国家干涉经济都需要学会肯定的“度”,“适度”可以促进经济进步,“不适度”(干涉过度或干涉力度不够)则会干扰经济前景,十九世纪末以来的社会经济变迁暗示大家:国家干涉是不可防止的事实,而国家干涉适度则是经济长盛不衰的秘密。
第三,发达国家的经济立法昭示了国家干涉适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例,其经济立法的发端都是市场规制法,虽然两国的立法实践轨迹不同,但对国家干涉适度的把握均较为得当,并获得了举世瞩目的绩效。美国干涉市场自发调节的初衷是反对托拉斯,而对不正当角逐行为好像关注并不不少,或将不正当角逐行为列入反托拉斯法中调整①,并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干涉市场自发调节的最早动机是反对不正当角逐行为,对卡特尔基本采取放纵态度,后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的时尚,目前基本形成反垄断与反不正当角逐并存的立法态势。总之,在进步市场经济的道路上,世界各国特别是发达国家从来没忽略过国家干涉有哪些用途,只不过干涉的出发点和目的因各国国情、所处年代、国际国内环境的不同而有所差异,但最后目的都是试图通过对国家干涉适度的把握,以保障市场机制调节功能的充分达成。
(二)保护公平角逐原则
1、含义。保护公平角逐原则是指,国家要为当事人创造一个公平的角逐环境和角逐条件,使他们可以在相同的条件和外部环境中参与角逐,促进角逐机制在市场中发挥积极推动作用。在此原则中,大家对公平角逐加上“保护”之修饰,表明国家在维护市场经济及其角逐秩序中的积极能动用途,表明市场规制法所保护的公平角逐决不是法对市场主体的一般性需要②,而是从宏观层次追求充分、适度的市场角逐,通过抑制微观之正当、公平的角逐以达成宏观的公平角逐①。同时,“保护”公平角逐也表明了政府在这方面的积极性义务,表明政府在追求公平角逐的市场机制时的政策性和强制性,与法律对国家或政府在这一问题上的限制。
2、保护公平角逐原则之解析。②
第一,保护公平角逐原则是在市场规制法受命于危难,弥补市场的缺点、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初,伴随垄断资本主义的迅猛进步和不正当角逐的不断加剧,市场主体间的公平角逐化为泡影,经济关系走出了民法所维护的秩序范围,年代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式,从创设之初就以创造市场平等角逐条件和维护公平角逐秩序为己任,它超越了国家不干涉私人经济生活的民法传统,改变了民法对社会关系采取的自由放纵的态度,在民法一定自由角逐的基础上运用国家之手,强调对公平角逐的保护。世界各国大都以国家干涉的方法拟定了保护公平角逐的法律,这类立法虽然因为各国政治、经济和历史背景不同而相异,但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》到今天,公平角逐法已途百年,其间也历经修改,但其立法宗旨中渗透的保护公平角逐理念却一直如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼,正是因为保护公平角逐这一市场规制法的基本价值目的在大家的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的要紧地位,决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。
第二,保护公平角逐原则作为市场规制法的基本原则之一,也当然具备国家干涉性和社会本位性特点。国家干涉性是保护公平角逐原则最明显的特点。市场规制法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干涉市场的产物。国家干涉性特点使该原则与民法的平等互利原则不同开来,两者分别代表了社会整体调节机制和社会个体调节机制。社会本位性是保护公平角逐原则的另一大特点。市场规制法保护的不是单纯的国家利益,更不是完全的市场个体利益,而是同这两者既有密切联系又有明显不同的社会公共利益。市场规制法对社会公共利益的维护是通过对公平的市场角逐秩序的维护来达成的,无论是对垄断结构和垄断行为的规范,还是对不正当角逐行为的制止,与对买家权益的特别保护,都是以社会公共利益为出发点和归宿的。保护公平角逐原则的这一特点事实上是对国家和市场主体行为的引导和限制,需要国家和市场主体都需要对社会一同尽责。
第三,保护公平角逐原则在现代经济兴盛过程中有了新的进步。伴随市场角逐理论和实践的进步,保护公平角逐不再是要完全消除垄断,而是要将它控制在一个适当的范围内。也就是说,对公平角逐的保护一方面表现为对国内市场上非法垄断的抵制,其次则表现为要借助规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度角逐的无效性与应付日益激烈的国际市场角逐,这两个方面相互交织,相得益彰。这样来看,保护公平角逐原则在内容上有了新的进步,假如说在国家垄断资本主义初期,这种新变化已初露端倪的话,那样在自二战以来直到当今的现代市场经济时期,保护公平角逐原则所蕴含的这一新信息正逐步得到全方位体现。
(三)社会公益原则
1、含义。社会公益原则是指,国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最后归宿。也就是说,在国家干涉市场,调整市场结构,规范市场行为,维护市场秩序,保护和促进公平角逐的过程中要一直以社会公益为基本尺度。在此原则中,大家所强调的“社会”是严格区别于“国家”的①,而“公益”则涵盖了政治、经济与道德等社会各方面的很多利益②。具体说来,社会公益原则应当包含“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。
2、社会公益原则之解析。
第一,社会公共利益至上。在市场规制法范围,所有价值判断都应以社会公共利益为最高标准,这个标准应当贯穿于整个市场规制法的法制建设过程中,并且是各种市场规制法的法律规范不能违反的。不论是反垄断法还是反不正当角逐法,虽然原则上都要依据供应求购规律、市场角逐规律等经济规律,来达成保障市场机制有效运作,维护有效角逐,但对符合经济规律却有损于社会公共利益,酿成弊害的垄断和限制角逐、不正当角逐的行为,法律需要加以限制,以保护角逐者和买家的利益;而对于肯定时期,肯定条件下的有违经济规律却可以促进社会公共利益的必要垄断和限制角逐行为,法律则需要予以保护和鼓励,如危机卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔等。从而达成保障基本人权,维护社会稳定,最后促进经济与社会的协调进步的目的。同样,在断定一个行为到底是否垄断、是否不正当角逐,是否应该进行规制的时候,一个非常重要的参照系就是看该行为是不是有益于公共利益。这一点,世界各国也都是如此规定的。①
第二,社会整体效益优先。保证社会整体效益的不断获得,一直都是市场规制法所要追求的最后价值目的。自市场规制法诞生以来,它就以鲜明的整体效益价值倾向与传统法律部门相不同,并在协调市场经济中个体效益与社会整体效益的矛盾时,以维护社会整体效益为根本指导准则。传统民法理念觉得,个体追求效益最大化的行为会最后达成社会的整体效益,但其调整经济关系的经历使大家了解地看到,无限制的个体效益的追求不可防止的致使垄断的出现,市场失灵,抹杀了其他个体的效益追求,最后牺牲了社会整体效益。因而,市场规制法只有在国家干涉适度的首要条件下,以社会整体效益优先为宗旨,才能补充民法调整的不足,真的协调个体效益与社会整体效益之矛盾,为市场经济创造一个好的运行环境。但凡拟定了市场规制有关法律的国家,其立法的最重要政策目的无一例外的是要通过禁止垄断、打击不正当角逐行为,从而排除市场角逐的障碍,维护自由、公正、民主的市场经济秩序,以获得最大的社会整体效益②。
当然,社会公共利益与社会整体效益不会永远协调一致,这两个标准在实践的适用过程中势必会并且常常会产生冲突,那样“社会公共利益至上”与“社会整体效益优先”何者更为先呢?笔者觉得,要以社会公共利益为先,由社会整体效益做出一些让步或牺牲。由于,从根本上说,只有满足了社会公共利益的需要才可以达成社会的稳定,只有达成了社会的稳定才能促进经济更快更好地进步。所以,从更长远一点的角度看,当社会公共利益标准优于社会整体效益标按时,二者是相一致的,是并不矛盾的。③
结论
国家干涉适度原则、保护公平角逐原则和社会公益原则是市场规制法的三大基本原则。第一,它们揭示了从简单产品经济到市场经济过程中调整经济关系的法律形式的变迁;第二,它们反映了市场规制法调整对象的特殊性,体现了市场规制法的价值取向;最后,它们蕴含着丰富的法哲学、经济学信息,是极富有弹性的、具指导意义的法律原则。
总之,国家干涉适度原则是市场规制法存在与运行的基础和首要条件;保护公平角逐原则反映了市场规制法调整经济关系的方法和过程;社会公益原则是市场规制法立法、执法与司法的最高标准与最后归宿。市场规制法的这三大基本原则是有机统一的,它们一同支撑起市场规制法的规范体系,无论是在理论上还是在实践中三者都相得益彰、缺一不可。
Abstract The market regulation law plays an important role in the development of the market economy. After the reviewing of the several representative domestic viewpoints, the author makes a statement on the three basic principles of the market regulation law──the "proper state's adjustment principle", the "equal competition protecting principle" and the "social benefits principle".
[作者单位:山西大学法学院]
① 民法自己的特质决定了它在调整市场买卖关系过程中势必产生很多缺点,比如,它是确权法,不是限权法,因而不可以通过对行为人权利的限制来均衡各方利益;它是以个人而不是以社会为立法本位,因而不可以抛弃个人利益而从全局的高度直接考虑社会利益;它是私法,不是公法,因而当买卖行为有直接负外部性(即强烈的社会风险性)时,因为该买卖不直接涉及特定的第三人,既没办法依据合同责任也没办法依据侵权责任对其起诉,此时的民法调整或者心有余而力不足或者本钱过高,等等。
② 即使是国内,“市场规制法”在学术界也并非一个公认的、统一的称谓。有学者觉得这部分法律规范应称为“市场调控法”,即调整市场调控关系的法律规范的总称。参见李昌麒:《经济法学(修订版)》,中国政法大学出版社,1997年版第271页。也有学者觉得这部分法律规范应称为“市场管理法”,参见王保树主编:《经济法原理》,社会科学文献出版社,1999年版第46页。还有学者觉得这部分法律规范应称作“角逐法”,参见国家工商行政管理局条法司:《现代角逐法的理论与实践》,法律出版社,1993年版;刘剑文、崔正军:《角逐法要论》,武汉大学出版社,1996年版;钟明钊:《角逐法》,法律出版社,1997年版,等等。虽然这部分法律规范被学者们冠以不一样的名字,但其内涵大都指与市场机制的维护和健全有关的法律法规。笔者觉得,“规制”之义并不等同于“管理、调控和调整”,它包括有“规整、制约和使有条理”的意思,表明外部力量对某一事物企图达到肯定状况的矫正设计。规制的发生是以规制对象的偏颇为首要条件的,如前所述,正是因为市场自己与民法调整市场的偏离,新的法律规范才应运而生,所以“市场规制法”这个称谓更能精准地反映其所包括的具体法律规范的调整对象、方法及本质。事实上自20世纪30年代以来,“规制(Regulate)”一词就已反复出现于西方发达国家的政府法令和学者著作中。为了行文便捷,本文将在论述过程中统一用“市场规制法”这个称谓。
① 市场规制法与宏观调控法一同构成了经济法。参见王继军、李建人:《经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合》,《法律科学》1999年第1期。
② 一直以来,国内经济法学界对经济法基本原则的讨论与研究从未间断过,也获得了很多成就。比如漆多俊先生的“一原则说”、邱本先生的“二原则说”、史际春和邓峰先生的“三原则说”、李昌麒先生的“七原则说”等先期的早已为人所共知的成就;再如“国家适合干涉与合理角逐二原则说”(参见鲁篱:《经济法基本原则新论》,《现代法学》2000年十月)、“维护社会整体效益与维护社会公平二原则说”(参见刘桂清、佘胜勇:《论经济法基本原则》,《当代法学》2000年第5期)等近期的比较有代表性的成就。但,大部分研究都是直接从经济法总论下手,使用演绎法得出经济法的基本原则,不免流于空泛,说服力不强。
笔者觉得法律原则的讨论还有另外一种进路,即使用总结法,先分别对经济法的下位定义法的基本原则进行研究,之后再将所有下位法的基本原则进行概括和升华,最后提炼出经济法的基本原则。比如,民法的“诚信原则”,起初就只不过合同法所遵寻的基本原则,进而成为债权法的基本原则,直至上升为整个民法的基本原则,并最后被奉为民法的“帝王条约”。如此得到的部门法的基本原则更具备说服力,因而这种研究进路也应当被经济法基础理论研究所借鉴。
③ 孙国华:《法学基础理论》,中国人民大学出版社,1987年版,第164页。
④ 法律是典型的上层建筑,因而它势必决定于经济基础,并不断调整自己以与之相适应,在此过程中为之服务。因而建国初期,国内的法律被打上了深深的计划经济的烙印。伴随市场经济的确立与深化,大家势必要对已有些法律规范做大幅度调整,对应有而又没的法律规范做新的立法尝试,整个社会主义经济法律体系都要进行重新整理以适应经济的飞速发展。
⑤ 法应当是确定的和精准的,但在肯定时期内,大家的认识能力是有限的,作为法律载体的语言本身也存在肯定的局限性。立法者即便制定再多的法律,也势必会有遗漏;即便使用再准确的语言,也不可能完全消除立法意图与法律文字表现的背离。在实践中,对于成文法而言,其自己的局限性非常大程度上是由法律原则来弥补的。
① 参见李昌麒:《经济法学(修订版)》,中国政法大学出版社,1997年版第275页。
② 参见杨紫火亘 主编:《经济法》,北京大学出版社,1999年版,第167页
③ 参见刘剑文、崔正军:《角逐法要论》,武汉大学出版社,1996年版第10页。
④ 参见徐士英:《角逐法论》,世界图书出版公司,2000年版,第33页。
① 美国法学家弗里德曼在其著作《法律规范》中指出:“原则是超级规则,是制造其他规则的规则,换句话说,是规则模式或模型。……‘原则’起标准用途,即是大家用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指总结出的抽象东西。从这个意义上说,原则是总结很多更小的具体规则的广泛的和普通的规则。”参见[美]弗里德曼:《法律规范》,中国政法大学出版社,1994年版第46页。
② 在法律英语中,“原则”(Principle)有下列含义:1、法律的很多规则或学说的根本的真理或学说,是法律的其他规则或学说的基础或来源;2、确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或首要条件,除非有更明晰的首要条件,不可以对之证明或反驳,它们构成一个整体或整体的构成部分的实质,从是一门科学的理论部分。《布莱克法律辞典》“原则”条,西方出版公司,1979年版。转引自徐国栋:《民法基本原则讲解——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社,1992年版第7页。
① 应当觉得,这里大家将“国家适度干涉”这个学界常见的提法置换为“国家干涉适度”不是简单的文字游戏,而是有深刻意义的。与英语相反,汉语的表达方法一般是将所要强调的部分放在句子的末尾,而将所有些修饰语往首要条件。比如,“保护公平”强调的是“公平”,是保护“公平”,而不是保护别的什么;相反的,“公平保护”强调的是“保护”,是以公平的方法进行“保护”,而不是以其他方法进行“保护”。具体到该原则中,大家所要强调的是“适度”,而不是“干涉”,国家“干涉”经济是早已为经济法学界所一同认同的,目前的任务只不过要论证国家干涉的“适度”性问题,而不是强调“干涉”性问题,因而,应该将“干涉”放前,“适度”放后,这种语序上的差别是不应当被忽略的。所以,本着严谨的治学态度,大家觉得将该原则称为“国家干涉适度原则”更能精准表达其深刻内涵。
② 除此之外,也有学者对该原则进行过另外的讲解,觉得国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的首要条件下对社会经济生活进行一种有效但又合理小心的干涉。其作为经济法的一项基本原则,确切内涵有二,即正当干涉和小心干涉。鲁篱:《经济法基本原则新论》,《现代法学》2000年十月。
③ 有关资料可参见李建人:《国家适度干涉原则——经济法基本原则研究》,山西大学2000届硕士研究生学位论文。
① 比如,《联邦贸易委员会法》第12——14条,对不真实广告的规定。
② 譬如民法的公平原则,它只须求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等,在微观层次上略微达成某种实质的平等。
① 如Microsoft回收Intuit软件公司,双方企业和股东皆大欢喜,Intuit的股东期望通过其企业被回收而由Microsoft对Intuit注资,并由Microsoft庞大的国际分销网获得好处;Microsoft则期望获得Intuit公司开发的已占有个人财务管理系统市场近70%份额的Quicken软件。就此买卖本身而言可谓平等互利、公平绝伦,然而美国政府担忧回收完后Microsoft会独霸全美个人财务管理系统市场,执意向法院起诉,最后挫败了此项买卖。参见:《美国司法部将Microsoft回收Intuit之举提交法院》,《国际电子报》1995年8月7日,第39版。
② 有关资料可参见赵剑飞:《试论保护公平角逐原则》,山西大学2001届硕士研究生学位论文。
① 过去只讲国家利益,而将社会利益包括于国家利益之中,这是过去“国家——社会”一体化的政治经济体制的反映。只知有国家,不知在国家以外或之上,还有与之并存的相对独立的社会和社会利益,社会的所有由国家代表或包办,社会淹没于国家权力与国家利益之中。虽则社会主义国家本质上是人民的国家,社会主义国家与社会主义社会在根本利益上是一致的,但毕竟二者利益不可以等同。象自然资源与生态的保护,环境的保护,城乡公共设施的兴建与维护,社会医疗卫生、社会保险与社会救济、社会福利与社会优抚安置与社会互助等,都是相对于国家和集体、个人的特殊的独立的利益形态,即公共福利。确认社会利益形态的相对独立性,并在立法上予以单独保障,一方面有益于防止国家过多负担社会事务,或过多干涉乃至侵犯社会利益;一方面也可预防或遏制某些集体利益和个人利益非法侵犯社会公共利益。参见郭道晖:《法的年代呼唤》,中国法制出版社1998年版第331页。
② 譬如,大家在具体拟定和推行反垄断或反不正当角逐法律规范的过程中,有时是纯粹出于经济进步的考虑,但有时也需要考虑到国际关系、对外政策或者国内各区域间、各民族间利益协调等很多政治原因的影响,甚至要考虑到此种立法将对社会公共秩序与善良风俗产生何种影响等道德上利益的得失问题,而不止是经济利益的得失问题。
① 英国法官麦克奈顿勋爵在1984年的一个判例中对贸易限制问题的讲解就表明了这一点:“所有贸易限制就其本身来讲都是无效的,这是基本原则。但也有例外,在某些具体案例的特殊情形中,贸易限制和对个人行动自由的干扰被觉得是正当的。其首要条件是有充分的原因觉得贸易限制是正当的,假如它既对缔约各方有益,也对公共利益有益,事实上这也是唯一的原因。”这个判例确立的一个要紧原则就是,公共利益的定义已成为控制贸易限制立法的要紧组成部分。参见陈有西:《反不正当角逐法律适用概论》,1994年版,第150页。
② 这方面比较典型的案例是德国1989年戴姆勒—奔驰和MBB的合并案。德国联邦经济部长以合并改变整体经济和社会公共利益为由批准了一个大象联姻。其理由是,合并将使戴姆勒—奔驰承担对MBB研制空中客车的财政资助,促进MBB企业的私有化,将国家在研制空中客车中所承担的风险和成本逐步转移给企业界,从而减轻联邦财政在这项长期支出中的沉重负担。据估计,到2000年,联邦政府因此可降低50亿马克的财政支出。除此之外,该合并还可加大德国企业在航空航天范围,尤其是在空中客车的生产和研制与在军备范围的国际竞争优势。案例引自王晓晔:《企业合并中的反垄断问题》,1996年版,第115页。
③ 比如德国的Thyssen/Hueller合并案是这方面比较典型的。Hueller是一家出口外向型的有限责任公司。从1973年以来,这家公司出现了紧急资不抵债的状况,甚至不可以按时出货职工的社会保险费和企业所得税。因此,它急迫想同意一个有潜力的康采恩的兼并。1975年,Thyssen 股份公司获得了Hueller有表决权的全部股份。由于 Hueller有限责任公司在市场上占有非常大的市场份额,Thyssen康采恩又有着雄厚的财力,联邦卡特尔局觉得,这个合并将会显著加大Thyssen集团在有关市场的市场支配地位,从而禁止了这个合并,1977年,这两个企业向联邦经济部长提出了合并申请,联邦经济部长对此给予附条件的批准。所附的条件是,Thyssen股份公司最多只能获得 Hueller有限责任企业的45%有表决权的股份。联邦经济部长讲解其批准理由时指出,这一合并不仅能够保住Hueller有限责任公司职工的就业机会(典型的社会公共利益问题,笔者注),可以使这个有着不一般技术潜力的且以高技术的专业队伍装备起来的企业继续存活下去,而且从整体经济的角度,考虑到联邦德国对出口有着非常高的依靠性,也不可以舍弃这个高效益的企业。在这个案例中,保证职工的就业机会被看成是维护整体经济利益的要紧原因,由于依据德国的经济稳定增长法第1条,高就业率是德国经济政策的一个要紧目的。案例引自同上王晓晔书,第113页。