摘要:关于中国古时候有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但一定者也极少论及中国古时候民法文化的特点。在今天拟定民法典的征途上,透视传统民法文化的特点,汲取传统文化的积淀,对于拟定一部具备真的中国意义的民法典有要紧的意义。

关键字:中国古时候;民法文化;形成缘由

中国古时候有无民法,自清末变法修律到今天一直多有争论,但一定者也极少论及中国古时候民法文化的特点。本文试图勾勒中国古时候民法文化的特点,并简要剖析一下形成这类特点的经济、政治、文化缘由,以期知道国内民法的文化底蕴,也能对大家如今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级规范的藩篱,使得传统民事规范处于夹缝之中,高度发达的刑事法律规范,更使其看上去苍白无力。以至有学者觉得,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不能否认,中国古时候确实没西方意义上的民法,也没形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,大家都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的守旧性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事规范之上,形成了独具特点的中国古时候民法文化。

1、中国古时候民法文化的特点

发达的农耕文明孕育了中国古时候民法文化的独特风韵。虽然中国古时候没形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,大家仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古时候民法文化的特点大致可以总结为以下几个方面:

内容简单化

与罗马法与后来的国内法系相比,中国古时候的民法极不发达。民事法律规范调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权规范、法人规范、诉讼规范这类在罗马法上发达的规范内容却极少涉及。

中国古时候还没现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以父母为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没民事主体地位。有尊长在,子孙不具备独立的民事权利,不是独立的民事主体,这样的情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[ 1 ]这说明当时仅以典质物的大小区别不一样的物权现象。

与中国古时候的刑法、行政法相比,民事法律规范的内容也极其简单。中国古时候刑法的发达程度在世界上可谓数一数二。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古时候自夏朝打造即开始拟定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真的意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等很多方面。而民事关系一直被视为不重要的“细故”,国家极少干涉。

私法公法化

在中国古时候社会中,客观上存在着财产关系、产品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁方法,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古时候法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁方法几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。比如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关产品交易关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但,对如此一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然是刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[ 2 ] 。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处置,债权人向债务人索取财物超出契约规定数目,或债务人向债权人给付数目不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表目前婚姻家庭关系范围。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依父母而私自婚嫁者,要受杖一百的处罚。“诸祖爸爸妈妈、爸爸妈妈在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[ 3 ]非常显然,这类纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古时候法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

法律伦理化

纵览中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会每个范围和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古时候中国人身关系的全部,所有的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事范围也不例外。古时候中国,贵贱、上下决定每一个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每一个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不同。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不能不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于父母”,父母有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特质》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没家庭财产的支配权,需要从夫,妻不能有私财,甚至改嫁时不但不可以带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[ 4 ] 。

均衡观

中国古时候有很多关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[ 5 ]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事范围,更是倡导公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,重视调和,反对走极端。

比如,中国古时候在债权关系方面相当重视对于债务人的保护。非常早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉将来,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽略,在被继承人有子女时,遗嘱特别是份额不均的遗嘱完全不被认同。

多种形式间的脱节

在中国古时候社会,习惯法是有适用空间的。习惯法具备属人、属地的特质,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古时候历代对习惯法都采取默认的态度[ 6 ]38。但错杂而不统一的各种民法渊源势必存在矛盾之处,两者若即若离。比如,古时候社会倡导“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都时尚同姓为婚,以至迫使官府认同其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不能不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家拟定法存在矛盾外,因为立法技术不高和法理上的疏漏,即便在拟定法之间,也存在着很多冲突。比如,为养爸爸妈妈服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[ 6 ]39。[论/文/网 LunWenData/Com]

2、中国古时候民法不发达是什么原因剖析

中国古时候民法忽略个人,不讲平等,假如用一个词来概括中国古时候民法文化的特点,那就是“不发达”。而导致这种局面是什么原因多方面的,既有经济是什么原因也有政治、文化是什么原因, 具体剖析如下:

经济上:产品经济的落后

古今中外,但凡产品经济发达区域,其民法也较发达,但凡产品经济落后区域,其民法也较落后。产品经济是民法产生的土壤和首要条件条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换总是以物物相易的方法达成,货币交换与产品经济极不发达。封建统治阶级依赖对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫倚赖于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没平等、交换可言。自然经济具备封闭性、孤立性、单一性和自足性的特征,它导致了生产者之间的隔离,而不是相互依靠和相互交往,因为这种生产方法在一定量上不依靠于市场,因此,以交换为纽带的产品经济也就无从进步。产品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的进步。

政治上:专制主义的束缚

中国古时候的政体是专制主义政体。从秦统一天下打造皇帝规范起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制规范,封建统治者极力维护其赖以存活的自然经济基础,严厉打击所有危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为看重能直接产出生活或战争所需物质的农业,觉得“农业是立国之根本”,而把进步产品生产觉得是本末倒置。如商鞅觉得:“国之所以兴者, 农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也觉得:“任何事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对产品生产的进步多方加以限制,妨碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等要紧的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;其次,对于民间手工业和商业的进步给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,不然子孙累世不能为吏,对宦官经商者处罪[ 7 ] 。

中国古时候社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽略“个人”。在家族年代,家族组织在社会中具备相当要紧的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包含宗教、教育、经济与目前专用国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份互联网之中。一个人最基本的身份第一是某个家的成员,在家如此一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本没有的。

文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有如此的怎么看,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代将来,董仲舒又进一步提出:“正其谊不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义看法。“贵义贱利”的价值观,一定了“义”是处置人与人之间关系的最重要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的定义处置。义的定义,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为常见的道德需要,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于大家的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。因为传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑产品经济的进步,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对国内法系民法典的研究上,获得了丰富的理论成就,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法怎么样与民族传统文化交流连接、继承认可这一要紧理论地区却没得到应有些看重。“法与文化是不可分割的。”[ 8 ]每个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特点,表现出不一样的民族地域性风格。在任何一个国家,法律规范的形成和变革一直取决于自己特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在健全民事立法和拟定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。大家需要看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不好的; 但也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成就之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具备积极的正面效应和古为今用的实践价值。[论-文-网]

参考文献

[ 1 ]中华文化通志编委会. 法学志[M ]. 上海:上海人民出版社, 1998: 280.

[ 2 ]孔庆明. 中国民法史[M ]. 长春: 吉林人民出版社,1996: 255.

[ 3 ]苏亦工. 明清律典与条例[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000: 282.

[ 4 ]大清律例[M ]. 田涛,郑秦,点校. 北京:法律出版社,1999: 775.

[ 5 ]韩延龙. 法律史论集:第2卷[M ]. 北京:法律出版社,1999: 51.

[ 6 ]张晋藩. 清代民法综述[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1998: 38.

[ 7 ]范倩. 中国古时候重刑轻民问题简论[ J ]. 贵州大学学报:社会科学版, 2000, 18 : 53.

[ 8 ]梁治平. 法辩[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2002.