关键字：职务侵占，职务便利，职权，劳务
依据刑法规定，“借助职务上的便利”是纳贿罪、公司、企业职员纳贿罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪犯罪构成中客观方面需要拥有的要件，怎么样准确界定“借助职务上的便利”成为准确适用这类罪名的重点所在。但现在只不过1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直同意理立案侦查立案标准的规定（试行）》中分别对贪污罪、纳贿罪中“借助职务上的便利”的涵义进行知道释，其它罪名中尤其是职务侵占罪中“借助职务上的便利”怎么样界定给司法实践带来了困惑，譬如：被告人王某原系某手机生产股份制企业组装车间的工人，其在工作中多次将组装完毕的手机成品私自藏匿，然后秘密运出厂区，非法供应牟利。对其行为怎么样定性？假如觉得王某的窃取行为系“借助职务上的便利”推行的，则应认定职务侵占罪；假如觉得王某的窃取行为只不过“借助工作条件便利”推行的，则应认定偷窃罪。笔者下面就职务侵占罪中“借助职务上的便利”的理解问题略陈管见。
1、刑法规定的“借助职务上的便利”不同于“借助工作上的便利”
有论者从语义上剖析，《现代汉语词典》将“职务”讲解为“职位所担任的工作”，《新华词典》讲解为“规定担任的工作”，从而觉得履行肯定的职权或从事肯定的劳务，都是一种工作，无论公务还是劳务，都是职务的范畴①。这种剖析有失偏颇。刑法规定的“借助职务上的便利”有特定涵义，不可以从词典中对“职务”的讲解来界定刑法意义上的“职务”。假如按上述语义剖析，刑法岂非可将职务侵占罪客观上“借助职务上的便利”改为“借助工作上的便利”，也除去了定义上的争议？事实上，立法部门也从未将“借助职务上的便利”与“借助工作上的便利”等同起来。《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十一条规定的公司职员纳贿罪、公司职员挪用资金罪均表述为“借助职务上的便利”，而第十条规定的公司职员侵占罪的表述为“借助职务或者工作上的便利”，这样来看，立法部门是明确了“借助职务上的便利”与“借助工作上的便利”是不同定义的。刑法修订时将上述决定的第十条中“借助职务或者工作上的便利修改为”借助职务上的便利“，表明职务侵占罪不再包含借助劳务上的便利。
另外，上述论者觉得非国有单位职员借助职务上的便利侵占单位财产与借助劳务上便利侵占单位财产在侵犯的客体及所导致的害处后果上并无不同，这也是值得商榷的。非国有单位员工借助职务上的便利侵占单位财产与借助工作上便利侵吞单位财产虽然在客观结果上都是侵害了单位财产权，但前者是从事公务中侵占单位财产，后者从事劳务中侵占单位财产，其社会风险性不可同日而语。这就好似国家员工贪污本单位10万元与本单位被盗10万元，虽然同样是本单位财产降低了10万元，但社会风险性不同，定罪也不同。
2、不可以从职务侵占罪的主体规定得出结论“借助职务上的便利”包含“借助劳务上的便利”
有论者从刑法中职务侵占罪的主体规定剖析，职务侵占者的主体是公司、企业或者其他单位的职员，而刑法第二百七十一条第二款规定的贪污罪的主体则明确为国有单位中或国有单位委派到非国有单位中从事公务的职员，所以可以理解为职务侵占罪的主体为单位中全体职工，包含从事劳务的职员，因此，职务侵占罪的“借助职务上的便利”当然包含借助劳务上的便利②。这种剖析从逻辑上看貌似合理，但实则有误。由于刑法规定的“公务”有特定涵义，仅指对国家或社会公共事务的管理，仅仅在国有单位中才存在从事公务的职员，对非国有单位而言没有从事“公务”的问题。职务侵占罪的主体是指在非国有单位中从事主管、管理职责的职员，但不可以称之为在公司、企业或其他单位中“从事公务”的职员。因此，不可以从职务侵占罪的主体规定得出结论职务侵占罪“借助职务上的便利”包含借助劳务上的便利。
3、职务侵占罪中“借助职务上的便利”与贪污罪中“借助职务上的便利”的涵义不一模一样
虽然同是刑法规定的“借助职务上的便利”，但在不同法条中其涵义是有所不同的。这一点，可以从上述司法讲解分别对贪污罪、纳贿罪中“借助职务上的便利”的涵义作出讲解可以得到证明。依据上述讲解第一条第二款规定：“‘借助职务上的便利’是指借助职务上主管、管理、经手公共财物的权力及便捷条件。”但职务侵占罪中“借助职务上的便利”却不可以作此理解。笔者觉得，职务侵占罪中“借助职务上的便利”当指借助职务上主管、管理单位财物的权力及便捷条件，而不包含经手单位财物的便利。在贪污罪的“借助职务上的便利”中虽然包含经手公共财物的便利，但其首要条件是经手公共财物的主体需要是国家员工，而国家员工本身就需要是国有单位中从事公务的职员，在国有单位中单纯经手公共财物的职员，譬如生产线上流水作业的生产工人、搬运工人、对货款没保管职责的售货员、司机等，均是国有单位中从事劳务的职员，这类人虽然也有机会经手公共财物，但其借助经手公共财物的机会偷窃、骗取、侵吞公共财物的不构成贪污罪。所以，贪污罪中“借助职务上的便利”所指的“经手”，并不是单纯的经手财物，而是指从事公务这一首要条件下的经手。那样在职务侵占罪中，没有从事公务首要条件下的经手，在非国有单位中经手单位财物的只能是劳务职员，只有主管、管理单位财物的职员才能成为职务侵占罪的主体。所以，非国有单位中生产车间的工人借助经手单位财物的机会偷窃的，不构成职务侵占罪，而构成偷窃罪。事实上，即便是国有单位中生产车间的工人借助经手公共财物的机会偷窃的，也不构成贪污罪，由于其虽然借助了经手公共财物的便利，但其本身就是从事劳务的职员，不是国家员工。
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