内容提要：本文觉得郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文的论点是正确的，但论证过程中存在的缺憾使该论点所质有些说服力有所削减，且文中三个论据——“穷国没办法治”、“愚昧没办法治”、“乱世没办法治”——看上去有的偏激的表述方法不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在让人误解以至借助的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。

关键字：法治 穷国没办法治 愚昧没办法治 乱世没办法治




法治（依法治国）[1]当为时下法学界最为热点的话题之一，这主如果因社会经济的进步对规范秩序的渴求与中国法学界同仁对这种渴求的回话而发生。回话中因人而异势必存在不一样的看法和学说，也表现出各种各样的心态，其中有的情绪不免激进偏颇。《法学研究》2003年第6期刊发了郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文（以下简称“郝文”），文中对在回话声中存在的急躁情绪进行了剖析和批驳。该文以三个决然性结论——“穷国没办法治”、“愚昧没办法治”、“乱世没办法治”——为大首要条件，以国内的经济水平、文化素质和社会稳定情况三个方面的欠缺为小首要条件，并辅以很多的量化实证数据，判断出国内法治建设进程应当渐进的结论。单从其论点看来，其内涵应说是无可厚非，正所谓不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海，中国法治进程的确不可以一口气吃成胖子，不可以翻演经济“大跃进”的闹剧。然而，玉亦有缺陷，郝文论证过程中存在的缺憾使文中论点质有些说服力有所削减，且论证的三个大首要条件看上去有的偏激的表述方法不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在让人误解以至借助的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。以下本文凑合郝文中所存在的一些缺憾与中国法治的渐进性问题作一抛砖引玉的探讨。

一

讨论“法治”有关命题需要明确的一个前设是：什么是“法治”？这一前设的明确是讨论的基础，不然之后的论述就会如空中楼阁，水中浮萍，失去了对象所指，也失去了讨论的意义所在。

郝文在切入论证之前并没集中笔力明确界定中国依法治国的具体所指，而只不过从正文中零碎的提及：如在文章第（一）部分开头说道：“法律不同于道德的一大特征，就是前者的达成比后者需要更多的经济本钱。因此，极言之，穷国没办法治”。以前后的逻辑关系看来，郝文此处将“法治”视为“法律的达成”，这就像纯粹法学派开创者凯尔森所觉得的：“法治原则并不保证政府统治之下的个人的自由，亦即创造法律与应使用方法律这两种职能之间的关系；它的目的是使后者与前者相一致。”[2]因此似可将它归是实证主义法学的法治看法，偏向于形式主义法治。然而，在郝文第（三）部分写到“极而言之，乱世没办法治（无正常的，以保障人权为核心的法治）……”。推敲看来，这里觉得“正常的法治”是以“保障人权”为核心的，这又可以总结到自然法学性质的法治看法，偏向于实质主义法治。在同一文章中前后跳跃式出现两个具备不同价值趋向甚至在肯定意义上相互排斥的法治定义，这不可以不说会对论证的逻辑连贯性产生负面的影响。特别在国内现在转轨时期，法治建设刚最初步入轨道，千头万绪纠织在其中，“依法治国”虽然在政治层面上已经被确立，但事实上对于具体的意思还没达成协议，进步的方向还没完全的明确和明确。因此，在具体论述中国的“依法治国”是不是渐进时，假如没对这个定义本身的事先明确，那样会不会陷入一种喃喃自语的尴尬处境呢？

进一步说，对于法治含义理解的不同甚至会致使对论证意义的摧毁。譬如，在王人博的研究中，发现其实中国古时候法家的思想已经可以给大家提供一个最低限度的法治标准了[3]，夏勇的研究也发现法家的法制思想在一定量上与英国实证主义法学家拉兹（J.Raz）的法治看法有相似之处[4]，高鸿钧则将古中国秦朝在法家思想影响下打造的法律秩序称为“非民主的实质法治”[5]，觉得“在非民主体制下，虽然有超越法律之上的权威，但，只须这类权威的意志通过法律予以确认和推行，这种秩序便是法治”[6]。那样，假如从这种意义上来理解法治，法家的法制也是“依法治国”可能的一个进步方向，这当然不是大家所愿。除此之外，德裔法学家弗里德曼还觉得“法治”是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和途径而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治之下。”[7]根据这种理解，那国内的法治水平早在千年以前就已经达到非常高的境界，并且一直以来都是法治国家，大家根本就没必要谈论建设法治的进程到底应该是渐进的还是一步登天诸这样类问题了，由于如此理解法治的话国内已经是一个完全的法治国家了——这显然是荒谬的。对于中国法治建设中隐含的这种歧途是很容易明了的，此处提及只是为了强调确定论证定义的意思对于论证的重要程度。

法治定义泊来自西邦，稍细查之，它在其本源处也是支流纵横、交错密布的：从具体规范形态角度粗略划分大致就有英国的“法律之治”（rule of law）和德国的“法治国”两大种类[8]，假如具体到每个国家考察又会发现相互之间的规范设置琳琅满目，不一而足；从学术看法角度粗略考察大致就有“形式主义法治观”、“实质主义法治观”和“统和与超越法治观”三类型型[9]，在每一类型型中更可发现各帮各派看法林林总总，层出不穷。更有甚者，同个学术派别之内，具体到某个特定的学者，其关于法治到底指什么的认识也会有前后承转变化之处[10]。在国内，现代意义上的“法治”初显始于清末[11]，后为战争与革命阻，曲进在新中国初，断档于文革，复苏自拨乱反正，起步进步到今天，这一曲折的过程反映了中国作为一个独具特点的文明古国同意异质外来文化的痛苦与挣扎，在这种痛苦与挣扎中，法治之中的异质基因被当地基因所吸收，当地基因因为法治的引入得到改造，双方在矛盾、磨砺中不断发生进步变化，形成“我不是原来的我，你更不是原来的你”与“我中有你，你中有我”的混沌局面。在此情形下，关于法治是什么？大家应该建设哪种法治？就成为最错综的疑问之一，上世纪末20年内发生的两次有关“人治与法治”的大讨论都与这个问题紧密关联[12]。然而，看法学说与实践的差异不可以成为具体论证法治有关问题时缺失“法治指什么”这一论证前设的借口，恰恰相反，正是由于对法治理解的多样性，才更有理由需要在具体论证过程中明确立足点所在，防止在论证过程中打迷踪拳，让人摸不着头脑。

那样大家应该在哪种法治含义范围内讨论中国“依法治国”的渐进性？大家觉得，简单的概念，法治是一种的理想社会秩序。具而言之：

第1、在这种理想的秩序中，以“法律”[13]作为形成、保持、恢复秩序的主要方法。秩序是人类有序化的社会组织形式和生活方法，可以分为自然演进形成的和人为建构形成的两种主要方法。法治作为一种理想的秩序是以“法律”作为形成的主要方法，其他与法治并列的秩序选择包含以超自然神灵的权威作为形成秩序主要方法的“神治”，以具备超凡人格魔力的一人或数人的意志和行为作为形成秩序主要方法的“人治”，以血缘社会中自然形成的不成文的道德规范作为形成秩序主要方法的“德治”。

第2、在这种理想秩序中，即定的法律得到常见的遵从、尤其是权力的服从。所谓“常见遵从”包含了权利义务拥有者的遵从，也包含了权力职责拥有者的遵从。其中后者特别看上去要紧，富勒（L.Fuller）法治八原则中最后一条原则：“官方行动和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是这个意思。他觉得在法治八原则中，这一原则是最复杂而且也是最重要的，指出“法治的实质势必是：在对公民发生用途时（如将他投入监牢或宣布他倡导有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。假如法治不是指这个意思，那就的意思是也没。”[14]拉兹（J.Raz）则觉得虽然广义上的法治指所有人都服从法律并受法律的统治。但根据政治法律理论，法治应仅指政府应该由法律来统治并服从法律[15]，可见他对权力职责拥有者守法之于法治的要紧意义的看重。

第3、在这种理想的秩序中，大家所遵从的法律本身是拟定好的法律。何谓“拟定好”，也就是法律是不是“拟定好”的判断标准是什么？这个问题是形式法治论与实质法治论争论的焦点所在，也是自然法学与实证法学争论的焦点之一。形式法治论一般觉得判断好法律的规范在于拟定法本身。如富勒（L.Fuller）所倡导的法治八原则：法应具备一般性；法应公布；法不应溯及即往；法应明确；法不应自相矛盾；法不应需要不可能达成之事；法应稳定；官方的行为应于宣布的法律维持一致。其中前七条原则都是限于对法律本身性质的考察，富勒本人也承认他所说的法治原则主如果指法律的“内在道德”[16]，也可以称之为“程序自然法”，而不是“实体自然法”，“实体自然法”指的就是实在法以外的包括公平、正义、民众的认可等内容的实质性价值标准[17]。实质法治论是作为弥补形式法治论的缺点而出现的，它觉得除去依据法律本身的属性来判断法律的优劣以外，还需要引入法律以外的判断标准，譬如公平、正义、人权等价值标准。如1956年《德里宣言》（Declaration of Delhi）在继承1955年《雅典决议》（Act of Athens）所提出的“能动的法治定义”的基础上[18]，觉得“在自由社会里”，法治“不只保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以达成的社会、经济、教育和文化条件。”[19]应怎么样在这两种看法中进行取舍呢？大家觉得，法律是不是“拟定好”的判断标准应有两个层次：

层次1、拟定的法律第一需要符合明确、稳定、公开、可行、不溯及即往、不自相矛盾六个形式品格。这六个法律的形式品格是法律可行性的首要条件。

层次2、拟定的法律本身的合法性源自它的合宪性，也就是符合宪法的规定（实体的和程序的），在这个意义上，宪治是法治的最高形态，因此，违宪审察机制打造和完善作为达成“法之合法性”必须具备的要件由为显的必要。值得强调的是，在此并没引入法律以外的价值标准来判断，这是由于考虑到现代社会价值多样化倾向使得价值的常见认可困难程度加强，即便有一种词汇表述可以得到常见的认可，但对于其中具体含义的理解也仍然是多纬度的。不过随之而来的问题是，应该怎么样保证宪法的“合法性”呢？这就需要引入“民主”这个定义，只有在真的民主规范下（选举规范，多数表决规范，尊重少数建议原则，最广泛的社会利益团体的互动）产生的宪法才能获得其“合法性”。换句话说，民主为宪法（进而为法治）提供了正当性的基础[20]。

第4、在这种理想的秩序中，还需要存在着完善的法律实行机构和司法判断机制。法律实行机构的任务是根据规定的程序实行法律，其中不可防止存在的行政自由裁量权应通过正当程序要件加以控制。司法判断机制是在两造对抗的情形下对违反法律规定的是非判定，无论是平等主体间的纠纷还是不平等主体间的纠纷，任何利益受影响者都应有渠道通过司法审察的渠道加以解决，并且这种渠道是可以尽可能的省时省费。因为司法判断的结论总是会不利于其中一方，影响其利益的存在状况，因此判断者以中立的地位、不偏不倚的姿态作出判断是吸收失利一方不满情绪的主要形式。这种中立地位既表目前法院外部的独立地位和姿态上，也表目前法院内部法官个人判断作出的自主程度之上，由此司法独立就成为完善司法判断机制的主要标志。同时还应通过培养完善成熟的法律职业家一同体作为辅助司法活动与纠正司法偏差的要紧力量[21]。

需要特别强调的是，这种秩序是“理想的”。“理想的”表述说明对“法治”的择优而录，也就是说在多种秩序选择中意识到“法治”之优或是意识到其“害”之轻，这为大家的实践追求提供了必要性的首要条件。剖析实证主义法学的代表拉兹（J.Raz）将“法治”看作是法律规范的一种要紧品德[22]，新自然法学派代表菲尼斯（John Finnis）将法治视为使法律规范在法律上处于的“好状况”[23]都与此层意思曲径相通。称其为“理想的”还说明“法治”在日常尚未达成或者并未完全达成，这为理论构建提供了可能性的首要条件，也为讨论达成过程的渐进或跃进提供了选择的空间。在这一层意义上，拉兹所持的完全符合“法治”之不可能性看法[24]与富勒（L.Fuller）所觉得的因为法律与道德的一致性，任何一种法律规范都势必与“法治”部分相符的看法[25]都可以在这一表述中得到体现。

特别需要指出的是：法治是一种理想的完美的秩序，依据以上几个标准，在现代社会中任何一个国家的秩序都多少的体现了法治的某个或某几个方面，同时又没任何一个国家的秩序绝对完全的符合上述法治秩序的规范。因此，大家对法治的感受存在于对法治的追求过程当中，它好比绝对真理一样可能永远没办法被完全的达成，但大家一直在无限的接近它，并且于此同时获得一个又一个的相对法治。法治对于大家来讲只不过一个“度”的问题，大家努力的方向是使这个“度”向上行而不是相反。

二

（一）关于“穷国没办法治”

郝文觉得，“一个国家法治水平的高低说到底是由社会的经济进步水平决定的……”，“极而言之，穷国没办法治”，同时举出了较为详实的资料证明国内以人均GDP计算来看，尚处在全部五个档次中倒数第二的地方。同时，郝文还觉得地办法治水平的高低主要依靠地方财政的支持，而国内因为东西部经济进步水平较大，随之法治进步的水平也有非常大的差距，这就会致使中国达成法治的过程要慢慢来，并且还具体说明达成的时间在2090年或2090年之后。除此之外，经济现代化的达成要比法治现代化的达成容易，法治现代化的达成还要受制于本国特殊的政治规范和文化策略，协调各方的关系是史无前例是课程，需要慢慢探索，因此中国法治建设的道路是独特的，渐进的。

表面上看着如此的推论的确有道理，由于无论是凭着学术的直观感受还是经典马克思主义关于经济基础决定上层建筑的理论，都可以加以验证。但，推而极至“穷国没办法治”则隐含了如此一种危险的看法，即——法治是经济的结果，假如经济水平不高，那样法治就不会存在，所以经济与法治，一因一果，先因后果，甚至，以经济的名义（或者说以“穷”的名义）牺牲法治是允许的！因为“穷国没办法治”这一简洁明了的口号式表述易于传播，也更易于为公众所同意（“愚昧没办法治”、“乱世没办法治”的表述也一样），因此如此一种险境是不难想象的：一个镇可以借口经济困难而排斥法治的推行，一个市可以借口经济进步的需要拒绝法治的需要，一个省可以借口经济腾飞的目的无视法治的限制，一个国家更是可以借口“穷”字来舍弃对法治的追求！这正是该看法存在的颠覆力量所在。

那样为何“穷国没办法治”呢？对于这个事关整个论证大首要条件成立的重点问题郝文却着墨不多，提到的主要理由是“法律不同于道德的一大特征，就是前者的达成比后者需要更多的经济本钱”。此处提到了法律经济学中一个尤为重要的定义——“法律的经济本钱”。郝文的逻辑是，由于法治的达成需要不少的经济本钱，而穷国付不起这个本钱，所以穷国没办法治。如此好像将法治看作是一个纯粹的高端消费品，只有支付相当高的对价后才能得到它，享受它。但问题在于，这种三段式的论证中忽略了法律经济学中同样要紧的另一个定义——“法律的经济效益”[26]。本钱的定义在法治达成的过程之中的确尤为重要，由于法律体系的打造、运作，立法、司法、执法、守法每个法治环节中都需要消耗适量的资源，但同时，资源的消耗同时也随着着法律商品的产出，法治并非一台只知吞银子的“老虎机”（就连“老虎机”时不时的还魅惑性吐几个硬币呢），它同样有经济效益的产生。法治的经济效益中非常重要的是法治可以通节日约买卖成本从而节省经济增长总体的社会本钱，从而增加社会经济活动的绩效。

买卖成本由美国经济学家科斯教授刚开始为解决“企业为何存在？”如此一个问题而提出，继而在进步过程中持续的扩大成为新规范经济学的核心看法。其指的是完成交易平台需的各种资源的消耗，包含获得、剖析买卖信息的本钱，买卖过程消耗的时间本钱与预防买卖各方欺骗行为的本钱等等。规范的主要功用之一就是节省完成交易平台需要的这类成本。因为法治事实上就是一整套理想的规范体系，因此，法治可以通节日省买卖成本来提升整体社会效益。譬如专利保护规范的产生非常能说明这一点。刚开始在没专利保护规范时任何最新的科研开发都面临着“搭便车”的危险，也就是说在研发者在投入很多本钱开发新品并投入市场后，其他角逐者就大概获得新品的技术而无需支付很多的研发本钱，使新品的开发变成吃力不讨好，从而挫伤研发者的积极性，甚至于防止投入资金开发新品。严格的专利保护规范通过法律的强制性规定，通过使研发者以外的技术用主体支付相应成本的方法，大大减少了研发者的本钱和风险，提升了进行科研开发投入的兴趣，促进科技的不断进步，进而推进经济的进步。除此之外，事实上人类社会进步早期法律之所以能代替习惯和习惯法的重要原因也就是它可以有效的节省社会经济活动的买卖成本[27]。

法治的经济效益一般是非显形的，它不象资金投入那样可以提升直观的劳动生产率，而是好似科技一样渗透到生产力和生产关系的每个方面，通过合理安排资源管理和借助的方法，明确市场主体在经济交往过程中的权利与义务，使之能最大化的借助经济资源，节省买卖成本，最后提升整体劳动生产率[28]。法治的这一效果是非常难量化的，它不象法治的本钱（譬如法律拟定的成本，执法的成本，进行诉讼的成本等）一样比较的直观，也因此常常让人忽略。事实上法治的效益还不只止于此，假如将引入康芒斯宽泛的“买卖”定义[29]，将政治行为也纳入到买卖的范畴，那样法治还可以产生巨大的政治效益。譬如季卫东曾敏锐的指出，法治可以提供民主政治的首要条件条件——“相互信任”，所谓的相互信任就是指“即便把政权转交给反对党，也不必担忧仅仅由于政治见解和政策的不同而被杀头或送进监牢，即双方都能做到严格遵守游戏规则”。同时法治还可以提供作为民主政治的组织技术的程序规则。这类程序规则是指“根据肯定的程序和论证要件讨论和审议国家大事的机会与可供不断借助的各种规范，它们都与法治有密切的联系，正是在上述意义上，可以觉得没法治就不会有安定的民主，考虑中国的政治改革，应该让法治秩序的建构先行一步。”[30]

以法治达成的所需要的本钱来否定法治本身正好比由于呼吸需要消耗体能而停止呼吸一样让人没办法同意。建设法治势必要付出肯定的本钱，而这类本钱的投入所产生的好秩序是经济进步的润滑液和矫正器。



（二）关于“愚昧没办法治”

郝文觉得现代法治需要有较高的文化水平的支持，偏激一点说，“愚昧没办法治”，但国内领导层人口的文化素质、实行层人口的文化素质、就业层人口文化程度都常见较低，专业技术职员的队伍整体素质与发达国家存在较大差距并且区域间劳动者文化素质差别也较大，所以中国法治势必是渐进的。

好似“穷国没办法治”的提法一样，“愚昧没办法治”的提法也存在被误解以至借助的危险。法治在此被视为与文化素质水平有着前后相承的时间序列关系，文化素质水平的提升被觉得是外生于法治的异物并且是先于法治的，于是借口文化素质水平的先行来否定法治或者借口文化素质水平的落后来拖延法治进程就会成为逻辑与实践的高概率进步方向，法治大概在文化素质的祭坛上牺牲我们的存在。并且，对于为何愚昧没办法治这一要紧问题论证在郝文中也缺位了，虽然类似的论据是在文中提到的邓小平同志的一句话，即：“……法制观念与大家的文化素质有关。目前这么多年青人犯罪，任性妄为，没顾忌，一个缘由是文化素质太低，所以，加大法制要紧的是要进行教育，根本问题是教育人。”但这句话的中心意思是指出了文化素质与法制观念之间密切的关系，文化素质低会致使犯罪率的升高。可犯罪率的升高并不是法治的消亡，只能说明法治程度的减少，由于法治并不只局限在犯罪率如此一个单一的规范上。

愚昧并不意味着没办法治，作为一种理想秩序的法治的因子自从法律产生之后事实上是无所不在的，法治秩序的部分原因则在任何社会都多少的存在，只不过在近代以来渐渐成为主流而已。无论贩夫走卒，还是博者雅士在文化程度上有什么差距，他们对秩序都有着同样的渴求，而法治作为一种理想的秩序则愈加为历史证明是契合这种渴求的，它通过法律的形式品格给大家以稳定的预期，使大家不至于在这个纷繁的世界中迷失我们的方向；通过有效的纠纷解决机制恢复被破坏的秩序，给大家以继续向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的规范体系，它主如果通过规范规范的设定来引导大家的行为，文化素质的高低并非影响法治秩序的决定性原因，相反，法治秩序可以通过合理设置规范结构来引导帮助大家文化素质的提升。正如郝文所言，教育文化素质的差距的确在一定量上制约法治的进度，但承认这一点这并不是就要承认它是法治的决定性原因。提升社会整体教育文化素质也就包括了法治观念的培养，法治秩序的打造反过来更能促进教育文化素质的提升。当然，因为文化素质的整体提升没办法用填鸭式的手法来飞速达成，需要按部就班，因此在这个意义上法治的进程也是渐进的，不可以心急。



（三）关于乱世没办法治

郝文觉得“法律只能调整稳定的社会关系，而对变化不定的社会关系，法律总是是没有办法的。”“极而言之，乱世没办法治（无正常的、以保障人权为核心的法治），变世中的法治用途也是大优惠扣，由于社会变革时期的社会关系总是是不稳定的。”同时郝文还提到了“良性违宪”的问题，觉得因为成文法的守旧性与社会变革的进步性的矛盾、僵硬性和社会变革灵活性的矛盾和控制性和社会变革越轨性的矛盾，因此“良性违宪”与“良性违法”都是不可防止的。

但，在大家看来，法律的主要目的之一是恢复被打乱的社会关系，假如社会关系是稳定的并且是非变化的，那样还需要法律做什么呢？乱世更需要法治，乱世也可以存在法治的部分因子，大家的任务就是让乱世中的法治因子不断增加，逐步积累，达成一个又一个的相对法治，变乱世为盛世。

有关“良性违宪”的问题已经有很多论述[31]，大家觉得：成文法的局限性的确与实践的丰富性之间存在着矛盾，这种矛盾也致使了很多日常虽然违反了宪法规定但却有利社会进步的事实。但将这种矛盾绝对化，使双方成为没办法调和的对立物的看法过于偏激。大家需要把违宪行为结果的利弊同违宪行为本身的是非区别开来，不可以由于存在少数违宪但却致使有利结果的事件从而一定“违宪”本身。更要紧的是，假如一定了“良性违宪”的存在，随之而来的问题就是怎么分辨一个违宪行为是“良”的？依据郝文觉得只须符合“人民的利益”的，那样违宪行为就是“良”的并且是允许存在的。依次推论的话，是否说只须一个主体觉得我们的行为违宪但符合人民利益，就能放胆的去行为？假如如此的话，那样宪法的存在甚至是法律的存在就显的不那样的必要了，由于任何主体完全可以根据自己觉得符合“人民利益”的行为方法行为，而无需宪法或法律的引导，这几成法律虚无论的先兆。

不过郝文提到的问题确是一个尤为重要并急待解决的问题：怎么办违宪的有利可图性与宪法的稳定性、权威性之间的矛盾？郝文是通过一定“良性”违宪行为的方法来加以解决，但这种解决方法因为“良性”与否判断的不确定性，因而可能被泛化以至隐藏着在理论上一定所有违宪，并否定宪法的意义的危险，因此不适合倡导。那样应该怎么办这个矛盾呢？大家觉得：宪法规范主要存在着两类型型，一种是实体规则，主要规定基本的权利义务与基本的权力职责，另一种是程序规则，主要包含违宪审察机制与国家权力组织运作机制。在实质中发生“违宪”行为时，任何非法定主体都无权擅定该事件是不是真的违宪（这也是为何要在前一个违宪上加上引号的原故），借用“犯罪嫌疑人”的说法，毋宁称之为“违宪嫌疑行为”，这一行为需要被纳入到宪法规定的合宪审察程序中，通过宪定审察程序加以判断、讲解，在这一程序中可以将“人民利益”，“社会正义”，“经济进步需要”等整理到程序中来，即可以防止绝对排斥这种原则，又可以通过程序的功能[32]来限制这种本质上具备无限拓展能力的原则的延伸。在此过程中宪法讲解有哪些用途特别显的要紧，因此具备高超法律职业技术水平的法律职业家有哪些用途与违宪审察程序规则的健全更不可以忽略。于此，通过法律职业家的专业技术，运用合宪讲解的方法，在宪定程序规则范围内将那些可以致使有利结果的违宪行为加以转正，因为这一转正过程是在合宪的审察程序内进行的，这就保证了一定行为过程本身的合宪，从而防止了更大范围的违宪，达到一举两得的成效。

三

法治是一种理想的社会秩序，一个社会法治“度”的提升过程就是无限向其趋同的过程，在此过程中存在着无数相对法治的阶段，小到一个符合法治需要的法规的拟定颁布，大到一个符合法治需要的规范的打造运行，都是在达成一个又一个的相对法治。这个过程是艰难的，也是渐进的，郝文在很多实证资料的基础上提出的这一看法是很正确的。但，在警惕法治浪漫主义与大跃进式的法治激进主义的同时，也应该警惕陷入法治虚无主义的泥潭，警惕以经济、教育、稳定等的需要来牺牲对法治的追求。郝文在论证过程中提出的“穷国没办法治”、“愚昧没办法治”、“乱世没办法治”因无意中包括了颠覆法治的力量而存在让人误解以至借助的危险，以此为大首要条件进行论证不可以不说是郝文中的玉之缺陷。





[1] 好似郝铁川先生的文章，在本文中也不严格区别“法治”与“依法治国”两个定义，由于大家觉得对于两者定义性的区别对现在的实践并无多大意义，而将两者视同则更有益于中国法治进程的进步，由于这种结合更有益于将对法治理论研究的丰富成就与“依法治国”如此一个普法性质的定义相结合，以缩短理论研究与实质运用之间的差距。

[2] Hans Kelsen, “Foundations of Democracy,” part2, in Ethics , vol.46.No.1, October, 1955.

[3] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第174-208页。

[4] 夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。

[5] 高鸿钧等著：《法治：理念与规范》，中国政法大学出版社2002年版，第101-102页。

[6] 高鸿钧等著：《法治：理念与规范》，中国政法大学出版社2002年版，第98-99页。

[7] W. Fiedmann, Law and Social Change in Contemporary British , London: Stevens , 1951, p.281.

[8] 有关英国“法律之治”和德国“法治国”各自的源流具体可参见郑永流：《法治四章—英德渊源、国际标准和中国问题》（中国政法大学出版社2002年版）1、二两章。

[9] 关于此三种学术型法治模式的具体剖析、总结和论证可参见高鸿钧等著：《法治：理念与规范》，中国政法大学出版社2002年版，第十七章。

[10] 西方学者在剖析这一现象时指出：“法治的剖析语境源于西方的思想和实践这两个不一样的来源。法律实践家和法官一直站在法治对话的前沿，他们的实践则为理论家所讲解。尽管法治有着丰富的、很难割断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化的尝试却常常是凌乱不堪的”（参见Guri Ademi, Legal Intimations: Michael Oakeshott and the Rule of Law, Winscosplayin Law Review, 993, p.845.）

[11] 1922年，梁启超所著《先秦政治思想史》——据王人博：《法治论》，山东人民出版社1998年版，第93页。在国内古典籍中偶尔也会出现该词，如《晏子春秋 · 谏上》中云：“昔者先君恒公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”但其意义与如今的使用方法迥异。

[12] 如王人博觉得80年代初的那次讨论中无论是持“法治说”、“法治与人治结合说”还是“抛弃说”的学者们都明确的不赞成人治的看法，因此法治与人治的讨论事实上是法治与人治的定义怎么样界定的问题。（参见王人博：《法治论》，山东人民出版社1998年版，第76页）

[13] 此处的“法律”应从实在法意义来理解，在法学学术意义上对“法律”不认可义的总结评述可以参考刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版。

[14] 沈宗灵：《现代西办法理学》，北京大学出版社1992年版，第62页。

[15] J.Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, p.212

[16] Lon L.Fuller , The Morality of Law , Yale University Press, 1969, pp.46-91

[17] 韦伯曾把自然法分为“形式自然法”和“实体自然法”。参见 Max Weber on Law in Economy and Society , transl . by E.Shils and M. Rheinstein , Harvard Uinversity Press , 1966 . pp.284-300.

[18] International Commission of Jurists, The Rule of Law and Human Rights, Geneva, 1966, pp.61-73.q21.

[19] 这种带有实质法治看法遭到了拉兹（J. Raz）的批判。拉兹觉得：“假如法治意味着良法之治，则探究其性质是旨在提出健全的社会哲学。倘这样，法治一词缺少任何功用。欲揭示相信法治在于相信善将获胜，大家不需要依靠法治。”见J. Raz , The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, pp210-211.

[20] 有关民主和法治之间关系的精湛剖析可参阅季卫东：《宪政新论——全球化年代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，尤其是书中第七章——《中国：通过法治迈向民主》。除此之外季卫东在浙江大学法学院的一次演讲——《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》——中对此问题进行了进一步的论证（http://www.law-thinker.com法律思想网之季卫东文集）。由此大家也可以看出法治并非一个孤立的定义，更不是一个包括所有“善”的价值元素的定义，它需要与其他定义相结合、相辅相成。西方学者詹姆斯.W.西瑟（Jameas W.Ceaser）曾指出西方学者在剖析西方社会的政府形式时常常用一些复合词来表示，如自由民主、宪政民主等等，这是由于西方的政治结构本身就是一个复合式的结构，并非单一一个定义所能包容的（参见[美] 詹姆斯.W.西瑟：《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社1998年版，第6页）。同样道理，大家也不可以将法治理解为一个完全的定义，它需要其他定义的辅助与充实，根据时下的表述习惯，就是所谓的“民主法治”，民主之于法治的要紧意义也就是此。

[21] 有关法律职业家对于法治的意义所在可以参考韦伯的有关论述，见[德]韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第7章。还可参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第一编中《法律职业的定位》一文、孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第13章《技能与伦理——法律职业观》。有关职业群体更详细的资料参见：Magali S. Larson, The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis , 54ff.

[22]夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。

[23]沈宗灵：《现代西办法理学》，北京大学出版社1992年版，第89页。

[24] 拉兹觉得因为法律不可防止地存在着的模糊性，完全符合法治是不可能的，并且在日常行政自由裁量的运用也是有必要且受青睐的，需要完全符合法治反而是不受青睐的。因此，符合法治只不过、也只能是一个度的问题。见J.Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality , Clarendon Press 1979,pp222-223.这也就是为何要提出相对法治定义是什么原因。

[25]夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。

[26] 有关法律经济学的有关内容可以参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济剖析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。冯玉军其著作《法律的本钱效益剖析》（兰州大学出版社2000年版）中对法律的经济本钱和法律的经济效益进行了详细剖析，尤其是书中2、3、4、五章。

[27] 冯玉军：《法律的买卖本钱剖析》，http://www.jus.cn （中国法理网）。

[28] 冯玉军：《法律的本钱效益剖析》，兰州大学出版社2000年版，第149页。

[29]“买卖”这个定义在正统经济学中早己存在，但一个应用范围相当窄的定义。康芒斯则将“买卖”定义和正统经济学中巳被一般化的“生产”定义相对应。根据他的划分，“生产”活动是人对自然的活动，“买卖”活动是人与人之间的活动，这两种活动一同构成了人的全部经济活动。这种“买卖”活动被康芒斯视为“规范”的基本单位，也就是说，“规范”的实质运转是由无数次“买卖”构成的，“买卖”因而就成为康芒斯的规范经济学的基本剖析单位。康芒斯将“买卖”分为三种基本种类：A.交易的买卖——即平等人之间的交换关系；B.管理的买卖——即上下级之间的命令和服从关系；C.限额的买卖——主要指政府对个人的关系。这三种买卖种类覆盖了所有人与人之间的经济活动。（详见康芒斯：《规范经济学》（上册）商务印书馆，1991版，第74-86页）这种对“买卖”定义的拓展理解有力的启发了之后的科斯、诺斯、等人的新规范经济学，尤其是以威克塞尔为先驱，以布坎南（James M. Buchanan）为主力的宪政经济学（Constitutional Economics）。

[30] 季卫东：《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》（浙江大学演讲稿）， http://www.law-thinker.com（法律思想网之季卫东文集）

[31] 较为著名的争论文章有：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。童之伟：《“良性违宪”不适合一定》，载《法学研究》1996年第6期。郝铁川：《社会变革与成文法的局限性》，载《法学研究》1996年第6期。上海《法学》杂志在1997年第5期特别刊登了有关的几篇争论文章，包含童之伟：《宪法推行灵活性的底线——再与郝铁川先生商椎》，郝铁川：《温顺的抵抗——关于“良性违宪”的什么时间说明》，韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，阮露鲁：《立宪理念与“良性违宪”之合理性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》。

[32] 程序的功能主要有通过“分化”和“独立”来“限制恣意”；通过符合职业主义的结构、公开的形式、依据证据资料自由对话的条件和环境、因预期结果的不确定性和实质结果的拘束力调动起来的程序参加者的积极性来保证“选择合乎理性”；通过其具备的操作过去的可能性和作为过去与将来之间纽带的功能来达到“作茧自缚”的成效；通过交涉过程的规范化达成议论、决定过程的深思性整理。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第一编中《法律程序的意义—对中国法制建设的另一种考虑》一文，尤其是第15—22页。其他关于程序问题的经典论述还可以参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版。