目 录
1、合并抵押不成立法定抵押权………………………………………………1
1、公法性质的法定抵押权…………………………………………………1
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权…………………………1
2、房地合并抵押绝对化会导致紧急的后果…………………………………2
1、土地和地上建筑关系的民法模式………………………………………2
2、国内采取的民法模式……………………………………………………2
3、国内采取立法是什么原因……………………………………………………3
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果……………………………………3
3、片面需要房地合并抵押，是对抵押和出售的混淆………………………5
4、当事人仅仅约定就房子或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩
张到未约定抵押的土地用权或房子权，是对抵押权性质的误解……5
5、当事人仅仅约定就房子或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到
未约定抵押的土地用权或者房子所有权，是对《城镇国有土地用
权出让出售暂行条例》、《房产管理法》、《担保法》有关房地合并转
让、抵押的规范性质的误解………………………………………………6
1、国对于房地抵押的法律规定……………………………………………7
2、国内房地抵押、出售的法律剖析………………………………………7
论 文 摘 要
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房子和土地一并抵押的规定，只不过为知道决土地用权和房子所有权分是不一样的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因达成抵押权而拍卖抵押的土地用权和房子所有权时，房子所有权和土地用权可以一块拍卖，但，抵押权的效力不可以及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不可以优先受偿。
房子和土地一并抵押的规定只不过为知道决土地用权和房子所有权分是不一样的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因达成抵押权而拍卖抵押的土地用权或房子所有权时，房子所有权和土地用权可以一块拍卖，但，抵押权的效力不可以及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不可以优先受偿。
关键字：抵押权效力、土地用权、房子所有权、合并抵押
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房子和土地一并抵押的规定，只不过为知道决土地用权和房子所有权分是不一样的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因达成抵押权而拍卖抵押的土地用权和房子所有权时，房子所有权和土地用权可以一块拍卖，但，抵押权的效力不可以及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不可以优先受偿。
1、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地用权和房子所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指无需当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而依据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权规范，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有常见约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的达成。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。譬如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收职员和会计职员的财产等享有法定抵押权。这种法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家员工的债权的达成。由于在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收职员或者会计职员在非常大程度上学会着另一方的财产，存在借助这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的很大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其缘由大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的要紧首要条件。假如没该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，假如不规定法定抵押权，就会致使特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激起债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就能获得抵押权。但，国内土地和房子一并抵押的规定，却显然与上述两种状况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
2、房地合并抵押绝对化会导致紧急的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式觉得，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的要紧成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，尤其是建筑物，与与土地尚未离别的出产物，是土地的主要组成部分。因此，没有土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不同的状况。以日本为代表的立法模式觉得，建筑物和土地是两个独立的不动产。国内台湾区域也是这种模式。因为土地和房子在法律上是不一样的物，但事实上二者又没办法离别，建筑物需要倚赖于肯定的土地，当土地和房子所有权不可以归是一人时，就只能通过地上权的关系来处置，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方法解决建筑物的占地问题。在当事人没达成约定的状况下，视为已有法定地上权的设定。如国内台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同是一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、国内采取的民法模式
国内国内和日本及国内台湾相同，坚持觉得土地和地上的房子是不一样的物。因为国内坚持土地公有制，而房子却一直是私有财产，土地和房子的离别有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的首要条件下，坚持房子与土地的离别，对于达成房子的流转，维护房子所有人的合法权益是很必要的。并且，这种土地和房子的离别，伴随房子和土地的分别登记日益得到强化。但，事实上二者又没办法离别，假如土地用权和房子不可以归是一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房子所有人和土地用权人之间的利益冲突。但，国内不但没规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一块抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中国城镇国有土地用权出让出售暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物用范围内的土地用权。土地用户出售地上建筑物、其他附着物时，其用范围内的土地用权随之出售，但地上建筑物、其他附着物作为动产出售的除外。1994年《中国房产管理法》第31条规定，房产出售、抵押时，房子的所有权和该房子占用范围内的土地用权同时出售、抵押。1995年的《中国担保法》第三十六条规定，以依法获得的国有土地上房子抵押的，该房子占用范围内的国有土地用权同时抵押。
3、国内采取立法是什么原因
立法者为何采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房子权利的冲突，不能而知。我觉得主是为了便捷司法。由于在通常情况下，土地和房子在自然上不可区别，所以当权利人将土地用权或者房子所有权出售或者抵押时，将它们一并出售或纳入抵押，这对司法者来讲操作最为方便易行。但，这种简单的做法恐怕还有以下几个缘由：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权规范缺少深入的研究。1990年《城镇土地用权出让出售暂行条例》颁布推行的时候，国内的土地用权刚最初有限度的流转，民法研究很肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来讲闻所未闻。
2）、国内实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有些房子是打造在土地用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地用权年限相比来讲较短，假如在土地用权上再设定土地用权或者地上权，恐怕本钱过高，而且，理论上也存在不少难题。
3）、当时土地用权规范主如果解决土地的有偿用问题，对土地用权的流转更多的是限制。用权流转致使的土地用权和房子所有权分是不同主体的状况基本上还没进入立法者的视线。所以，从管理的角度来讲，房地合并抵押的简单划一的做法是最便捷的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只不过掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地用权和房子所有权离别的现实没改变；其次，法律不是为此现实提供解决方法，而是不考虑这一现实，采取将土地和房子强行捆绑在一块的做法，这就导致了规范内部的逻辑紊乱。伴随新建房子的不断增多，伴随房子流转的日益频繁，国内土地用权和房子所有权的权利冲突也就日益紧急，特别是在国内房地分别登记的状况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生紧急的后果。
1）、没办法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对买卖安全导致风险。房地合并抵押并没确定房子抵押登记或者土地用权抵押登记哪一个要优先进行，致使了土地用权抵押后，地上房子随之抵押；其后，房子所有权抵押的，其范围内的土地用权也随之抵押。因为两次抵押是在不一样的登记机关办理的，都是第一顺位的抵押登记。但，二者事实上又是重复的。依据普通的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，因为这两个抵押权是分别登记在不一样的登记簿上，所以，在它们之间也就没有哪个是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有倡导自己是第一顺位的原因。所以，确定哪个是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人借助重复担保进行欺诈提供了可乘之机。日常不少房产开发商在将土地用权抵押贷款后，在房子建成后再到房地产部门办理抵押贷款。依据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不能超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以第三抵押，但不能超出其余额部分。但，房子抵押时，其价值的计算并没除去已被抵押的土地用权的价值，因此，在土地用权部分是重复抵押的，这非常显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即便大家从学理出发允许重复抵押，但，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，通常来讲，考虑到后顺位的抵押权达成的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提升对债务人的贷款利率，这就需要其可以明确的知道自己作为后顺位的地位，从而注意我们的风险，适合提升贷款的利率。但，在国内现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知道我们的风险。债务人没支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地用权或者房子所有权的状况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中有哪些用途，不利于当事人适当的安排我们的买卖生活，分配我们的买卖风险。大家都知道，抵押的范围是和债务人的代价紧密有关的，抵押人仅仅以土地用权作抵押还是以土地用权与地上的房子所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，特别和债务人支付的利息等是密切有关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的状况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，降低债权人的风险，对债务人是很不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，假如承认其也是抵押范围，是不适合的。
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